学术前沿｜时延安：民营公司管理者背信犯罪的解释原理及认定要点——《刑法修正案（十二）》相关条款分析

作者简介

作者：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授。

原文载于《法律科学(西北政法大学学报)》2024年第3期。篇幅所限，已略去引注。

/ 摘要/

《刑法修正案（十二）》将公司背信类犯罪主体扩张至民营公司、企业。对于民营公司管理者实施 的背信犯罪，在司法认定中应着重考虑三方面的问题，即行为人是否违背受托义务（主要是忠实义务），行为人利用 职务便利，以及具体背信类犯罪构成要件中的法定结果可归责于行为人违反忠实义务即相应的职务行为。考虑到 目前民营经济发展现状以及很多民营公司内部治理的现状，在处理公司背信类犯罪方面，应当实事求是地考虑企 业外部因素和内部治理现状，不能简单而机械地理解和适用相应罪刑规范。在处理具体案件中，应兼顾法律逻辑 和现实逻辑，如此才能稳妥地解决定罪量刑的问题。

关键词：公司背信类犯罪；忠实义务；利用职务便利；刑事归责

/ 目次/

一、问题的提出

二、公司管理人员的受托义务及其刑法意义

三、对“利用职务便利”的界定应尊重公司内部治理现实

四、法定结果可归责于行为人违反忠实义务及相应的职务行为

五、结论

01

问题的提出

《刑法修正案（十二）》中增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，其立法目的是进一步加强对不同所有制企业的平等保护，有效预防、惩治民营企业内部腐败犯罪。在修正案草案出台之前，中共中央、国务院联合发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》(2023年7月14日）提出，构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。公司、企业人员背信类犯罪，与其他腐败犯罪一样，都是利用职务上的便利谋取不正当利益；与侵占型、贿赂型腐败犯罪不同的是，公司、企业人员背信类犯罪的特点为，违背企业及投资人的信赖以及由此形成的义务，在商业活动中为自己或者特定人员创造有利的机会进而谋取相应的利益，实质性损害了本企业的经济利益。与该修正案同时出台的还有经过第十四届全国人大常委会第七会议第二次修订的《公司法》，因而对该修正案中有关民营公司管理者背信犯罪的理解与解释，应与新《公司法》中相关条文的修改相结合，尤其是解释和适用这些犯罪时应充分考虑“前置法”即《公司法》中相关义务规范的规定。

我国《刑法》于1997年修订时，国家刚刚实现向社会主义市场经济体制的转轨，市场主体中非国有公司、企业单位无论在规模和数量上都不大，这类企业的腐败问题还没有凸显出来，因而《刑法》修订时增设的公司、企业背信类犯罪（即第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）时仅将国有公司、企业相关人员的背信行为纳入刑法调整范围。随着市场经济的快速发展，各类市场主体发展迅速，涉及民营公司、企业的腐败现象日益突出。2005年12月20日，中共中央政治局曾召开会议，决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。这可以视为第一次针对市场领域包括涉及民营企业腐败问题的全面整治工作。随后，2006年《刑法修正案（六）》通过，将非国家工作人员贿赂犯罪的主体扩张及公司、企业以外的单位的非国家工作人员，并增设了背信损害上市公司利益罪（即刑法第169条之一）；其立法背景是“一些上市公司的管理人员、控股股东、实际控制人，以无偿占用或者明显不公允的关联交 易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者的合法权益”。至此，我国刑法中共有四个公司、企业背信类犯罪。

随着我国反腐败斗争不断向纵深发展，涉及民营企业的反腐败问题逐渐成为工作重点，刑法立法也随之进行调整。2015年《刑法修正案（九）》在修改贪污罪、受贿罪定罪标准的同时，加大了对行贿罪的惩罚力度，并规定了对有影响力的人的行贿罪（第390条之一）。2020年《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪法定刑进行了调整，其立法目的是，加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，落实产权平等保护精神。《刑法修正案（十二）》的修改，延续了前两次刑法修正的总体思路，反映出我国推动反腐败斗争向纵深发展。

《刑法修正案（十二）》将背信类犯罪的主体扩张及于民营企业相关工作人员，其政策目标有双重指向：一是实现对民营企业的平等保护，二是完善对民营企业内部的腐败治理。前者一直是刑法学界的主流看法，即从市场经济角度，对不同类型市场主体应一视同仁地加以保护，后者则是因为目前民营企业内部背信类事件多发，而刑法存在制度供给不足的问题，这也是2023年“两会”期间颇受关注的问题。不过，在《刑法修正案（十二）》草案面世后，学界就该修正案对背信类犯罪的修改却存在较大争议。笔者在参加的调研、座谈中发现，大型民营企业管理者对上述修正多持肯定、支持的看法，而中小型民营企业负责人多持保留看法，一些研究者则担心这种修订会加重民营企业家的顾虑进而影响我国疫后的经济平稳恢复。

围绕《刑法修正案（十二）》（草案）进行的广泛讨论和争议，在一定程度上反映出我国市场经济主体的多样性和经济治理的复杂性；可以说，一些大型民营公司已经构建起现代公司制度，完成了企业法人财产与出资人个人或家族财产的分离，产权结构比较明晰。但是，多数民营中小公司、企业和部分民营大型公司，还没有真正实现向现代公司制度的转化。在这类公司、企业中，法人财产与个人、家族财产混同，投资者与管理者高度重叠，企业关键岗位人员多为家族成员或关系密切人员。很多民营企业负责人或者实际控制人同时控制多家具有关联关系的企业，这类主体的上下游合作伙伴也往往具有较为密切的个人关系，其财产在各关联企业中的流转缺乏审查和控制机制。这些带有常态性甚至令地方行政管理机关习以为常的经营方式和经营活动，今后很有可能形式上落入公司、企业背信类犯罪的评价范围。这就可能为今后司法机关适用这类犯罪带来“两难”的局面：一方面，这类行为形式上构成某一公司、企业背信类犯罪，有必要予以刑事追诉，另一方面从地方经济发展需要和民营企业发展阶段来看，对这类行为不宜进行刑事追责。

在立法机关已经实现对民营公司、企业管理者背信类行为予以犯罪化的背景下，如何结合我国目前民营经济发展基本政策，妥当而务实地适用这类犯罪就是当下刑法学研究一个重点问题。解决这一问题，首先就要考虑在实体层面对这类犯罪进行解释，进而将这类犯罪的适用限定在一个相对合理的范围内，这样既能够有效威慑和惩治犯罪者，维护民营企业的合法权益，又能够有效避免“误伤”而导致涉案企业及管理者的重大权益受损。本文的目的即尝试解决这个问题，其基本路径就是结合目前民营公司内部治理方式，从受托义务及其履行的角度来界定民营公司关键岗位人员违背其业务的实质及表现，并分析公司经济损失后果能否归责于这类人员违反受托义务的行为。考虑到实践中多数民营企业具有公司身份，为论述便利，本文主要聚焦涉及公司类企业的背信犯罪进行讨论，而诸如合伙营业等不在本文的讨论范围。

02

公司管理人员的受托义务及其刑法意义

公司背信类犯罪从犯罪类型上总体上可以归入法定犯当中，因而具体背信行为的刑事违法性判断，必须考虑前置法即公司法等法律规定，即通过前置法对该行为能够得出属于违法的判断（肯定性判断），进而再判断该行为是否具有刑事违法性。“锚定”前置法所规定的具体法律规范，实际上是明确行为人的法律义务及其内容，相应地，这一步的违法性判断也就是行为人是否违反特定法律义务的判断。在法治体系健全的国家，通过对前置法所规定的法律规范进行形式化的判断是可行的，也更有利于形成有说服力的学说；与通过对具体罪刑规范保护目的的提炼、归纳进而确定其保护法益的思路相比较，这种通过前置法进行形式化的判断思路更有利于形成共识并促进法律权威的实现。基于这一判断思路，对公司背信类犯罪中行为人的法律义务及其违反的判断，就应当从公司法角度进行分析，进而论证其在刑事违法性判断中的具体意义。

（一）受托义务是公司背信类犯罪违法性判断应重点考虑的因素

我国《刑法》规定的四个背信类犯罪，其共同特征就是违背公司管理者所具有的受托义务。受托义务是一种管理义务，主要指基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”之间的义务。在英美法系，董事、经理等高级管理人员基于其与公司之间的信托关系而承担受托义务，其下又涵盖了注意义务、忠实义务以及其他法定义务；前两者主要源于英美判例法，后者则主要源于公司制定法和其他有关法律，如证券交易法等；在大陆法系国家，注意义务和忠实义务主要源于民事法律，其他法定义务主要源于公司法和其他有关法律。

我国新《公司法》第八章规定了董事、监事和高级管理人员的法律义务，明确这些义务的内涵及范围，对于理解并厘清刑法中规定相关犯罪的刑事违法性问题具有积极意义。《公司法》第180条规定了董事、监事和高级管理人员的积极义务及适用范围，其中积极义务包括忠实义务和勤勉义务两个具体类型；前者是指这类主体应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，后者又称“善良管理人的注意义务”“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”，要求这类主体执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。《刑法》分则第三章妨害对公司、企业的管理秩序罪一节规定的诸多公司工作人员实施的犯罪和第五章规定的职务侵占罪、挪用资金罪，都可以理解为对上述两类义务的违反：签订、履行合同失职被骗罪（第167条）可以理解为国有公司工作人员对勤勉义务的违反，其他公司人员实施的犯罪则可以理解为对其忠实义务的违反，其中《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪的构成要件中明示了该罪的成立，即将行为人违背其对公司的忠实义务作为一个构成要件要素。

新《公司法》规定的公司董事、监事和高级管理人员的忠实义务，从法条规定上看可以分为两个类型：(1)绝对禁止实施的行为，即新《公司法》第181条规定的六种情形，有关人员实施这些行为并达到刑法所规定的社会危害性的，可能构成职务侵占罪、贿赂犯罪、侵犯商业秘密罪等。(2)未经特定程序允许不得实施的行为，也可概括为相对禁止实施的行为，即新《公司法》第182条有关与公司签订合同和交易的规定、183条有关不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会的规定和第184条有关不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务的规定。这三个法条都明确规定了程序性合法条件，即只要经过董事会或股东会的同意，这类人员实施上述行为就是合法的；反之，则属于违法行为。这四个条文有关董事、监事和高级管理人员义务的规定，对于解释及适用刑法中规定的四个公司背信类犯罪尤其是违法性判断具有十分重要的意义。

公司背信类犯罪与“前置法”的关系属于刑法和商法关系，区别于典型的民刑关系和行刑关系，因为这类犯罪中行为人违反的义务来源规范具有两重性，即行政性法律规范和民事性法律规范，这点从《公司法》第179条规定就可以看出，即董事、监事和高级管理人员应遵守规范的具体范围，包括法律、行政法规和公司章程。例如，就董事、高级管理人员承担的忠实义务而言，其不得“将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”（第180条第2项），即无论公司决策机构是否同意，这类人员都不得实施这一行为。这样规定，一方面是为了防止发生相关人员侵占本单位财产的风险，另一方面是为了防止公司通过前述方式转移资产，损害债权人的利益。

（二）违反受托义务的双重性与刑事违法性判断的审查要点

认识到公司背信类犯罪中行为人违反义务具有双重属性，在具体案件中判断行为人是否违反《公司法》规定的忠实义务时，就既要从《公司法》所规定的禁止性规定（即第 148 条有关忠实义务的规定）进行判断，也要考虑公司章程所确定的董事、高级管理人员的具体义务以及基于公司实际的内部治理状况对相关工作人员的义务设定。公司章程具有对外性和对内性两个侧面：对外性即公开性，是指公司章程的内容不仅对包括股东在内的广大投资者公开，而且要对包括债权人在内的社会公众公开；对内性即自治性，是指公司章程作为行为规范，是由公司依法自行制定的，其效力仅及于公司和相关当事人。此外，考虑到目前我国中小规模公司的经营现状，在判断行为人是否违反相关义务时，还应注意涉案公司现实的内部治理方式及相关权利义务安排。如此才能够准确且客观地判断行为人是否违反受托义务，进而确保在刑事违法性判断上不出现偏差。

在判断受托义务方面，为何要同时考虑《公司法》等法律和公司章程以及公司实际治理状况呢？对此，可以从法律逻辑和现实逻辑两个维度进行分析。从法律逻辑上讲，对公司董事、高级管理人员忠实义务的界定，应根据《公司法》等法律进行理解，并根据这些法律追究这类人员违反忠实义务的法律责任。不过，从现实逻辑来讲，司法实践中很多中小规模的企业虽然注册为公司，但其内部治理机构没有完全按照法律规定进行设计。例如，有些公司中虽然设有董事会，但实际上只有担任公司负责人的董事具体负责，其他董事基本上不参与公司的决策。对于这种情形，如果按照《公司法》规定断然否认担任公司负责人董事决策的效力，在背信类犯罪的认定上可能会产生过于严苛的效果。例如，公司高管经过公司负责人的同意实施了为亲友牟利的行为，但未经过其他董事表决同意的话，若认为公司负责人的同意无效，就可能以为亲友非法牟利罪定罪。如此处理是不符合目前一些中小公司的内部治理现状的。

考虑到公司董事、管理人员受托义务的双重属性，在对公司背信类犯罪的认定方面，应当分两个层次进行判断：第一步应判断行为人是否违反公司法确定的忠实义务，即判断行为人是否实施了法律禁止从事的行为。第二步应判断行为人是否违反公司章程所规定的董事、监事和高级管理人员的义务，这类义务来自公司投资人的约定。不同公司内部的治理结构不同，对不同岗位关键人员权限和义务的设置也不同，故而对在日常生产经营活动中不同岗位人员履行义务的方式及履行程度的判断，应结合公司章程进行。同时，要实事求是地看待很多企业内部管理的实际状况，既要看纸面的公司章程规定，也要看公司内部实际运转的管理机制。如果说章程是公司的“小宪法”，那么，公司内部实际的管理机制则是“习惯法”。在具体案件处理中，应结合两者来判断处于具体管理岗位的董事或高级管理人员是否违反了具体义务性规定，以及是否违背或者滥用其职权。

对于董事、监事或高级管理人员是否违反受托义务的判断，在考虑公司章程和公司内部管理机制的基础上，还应特别关注公司内部相关程序性规定。例如，就非法经营同类营业罪而言，判断行为人是否构成该罪，不仅应考虑行为人是否实施了“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业”的行为，而且应考虑行为人是否得到公司董事会或者股东会同意。对此，新《公司法》第184条“未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过 ”的规定，是判断行为人违反其忠实义务的程序要件。从该项规定出发来看，如果行为人事先得到了公司董事会或者股东会同意，且从事经营同类业务的范围未超过董事会或者股东会同意的范围，那么，其经营同类营业的行为就没有违反对公司的忠实义务，也就不构成非法经营同类营业罪。同时，基于现实逻辑，在一些中小公司中，如果公司股东会事实上并不具有“公司最高权力机构”的地位，公司决策由公司负责人或者实际控制人作出，那么，在涉及这类公司的案件中，如果公司负责人或者实际控制人同意的话，其效力应等同于股东会的同意；申言之，此种情形下，行为人从事经营同类营业的行为不应认为是违反其对公司的忠实义务。

03

对“利用职务便利”的界定应尊重公司内部治理现实

《刑法》规定的公司背信类犯罪中，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪的构成要件中都明确规定了“利用职务便利”，徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪虽然没有明示“利用职务便利”，但“徇私舞弊”的语义中实际上包括了滥用职权的意思，因而可以认为这四个犯罪都要求行为人具有“利用职务便利”。从目前实践看，国有公司治理相对比较规范且同时受上级主管部门的监督和制约，其董事、监事及高级管理人员的职权及职责范围比较确定，对这些人员违背对公司的忠实义务且滥用或者懈怠职权行使的行为也比较容易认定。比较而言，对民营企业中董事、监事或高级管理人员的职权及职责范围的确定，则应遵照民营公司内部治理的实际情况。一般来讲，公司工作人员利用职务便利，既包括利用本人控制、主管、负责、经办等管理过程中的职权，也包括利用在职务上有隶属、制约关系的他人的职权。在司法实践中，在认定行为人是否构成“利用职务便利”，应重点分析四个方面的内容。

（一）对控股股东、实际控制人利用职务便利经营同类营业、为亲友牟利的行为应客观看待

根据新《公司法》第180条第3款的规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也负有对公司的忠实义务和勤勉义务。如果公司控股股东、实际控制人违背义务损害公司利益，那么，其应当承担相应的法律责任。就刑事法律责任而言，实际控制人或者控股股东虽然在公司中没有具体职务，但对公司的经营、管理活动具有实际控制权或者影响力的，应当认为其“利用职务便利”。例如，公司控股股东、实际控制人利用职务便利侵占本公司财产、挪用本单位资金或者实施贿赂行为的，就可能构成职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪等。

不过，控股股东、实际控制人利用职务便利经营同类营业、为亲友牟利的，能否构成相应的背信类犯罪呢？对此，应谨慎地回答。客观地讲，实务当中这类行为并不鲜见，也可能给本公司造成经营上的不利，但是，从刑法规定的背信类犯罪调整范围及意旨看，对于控股股东、实际控制人实施这类行为的定性应考虑三个方面因素：(1)从形式上看，控股股东、实际控制人在公司内没有具体职务，不属于公司的董事、监事或高级管理人员，因而也就不能构成非法经营同类营业罪和背信损害上市公司利益罪。(2)立足于现实逻辑，结合新《公司法》第181—184条规定，如果公司章程或者公司内部治理现状可以说明，控股股东、实际控制人在公司决策中具有主导权且公司董事会、股东会没有实际决策能力，则这类人员从事为亲友牟利的行为，不宜理解为其行为违反了相应的程序条件，也不宜认为其违背了对公司的忠实义务，不应以为亲友非法牟利罪定罪处罚。(3)从投资情况看，控股股东、实际控制人通常是公司的主要投资人，公司的经营状况、资产价值等都与其利益直接相关，因而基于某种利益这类主体决策低价折股或低价出售公司资产的，不符合“徇私舞弊”的要求，因而不宜作为犯罪即徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪（第169条第2款）处理。但是，如果控股股东、实际控制人与其关联公司勾结实施这类行为，其目的是通过减损本公司利益进而损害其他股东利益的，则可以考虑以该罪定罪处罚；设若控股股东、实际控制人通过关联公司将相关利益进一步占为己有的，可以考虑以职务侵占罪定罪处罚。

（二）对公司背信类犯罪主体的认定应重点考虑其职责内容

公司背信类犯罪是身份犯，但《刑法》对四个具体犯罪主体身份的规定存在一定差异，其立法根据是公司法对不同主体义务的规定，且不同主体具有的职责对其利用职务便利实施不法行为的影响会存在差异。在具体案件处理过程中，行为人是否具有法律所规定的身份，是定罪过程中应重点考虑的因素。同样基于现实逻辑进行判断，在大多数中小规模民营企业尤其是在“家族企业 ”中，存在职务与职责背离的情况，具体而言可以分为三种情形：(1)虽然被任命为公司的董事、监事或者高级管理人员，但这些人并没有相应的职责，即名为“董监高”，但实际上其并不参与公司的经营管理。对于这种情形，在具体案件中要实事求是地看待，不能因为其 具有“董监高”的身份，就认为其具有相应的职责，具有管理公司具体事务的权力。(2)虽然没有被任命为公司 的经理、副经理等，但其受公司负责人或者实际控制人委托具有一定管理职责。对于这种情形，应根据其受委托从事工作的性质及职责范围界定其身份。例如，行为人在公司内没有经理、副经理的身份，但其受实际控制人的委托，实质性地全权负责公司的销售工作，其作用实质上相当于“高级管理人员”的，设若行为人利用其负责公司销售工作上的便利，经营与本公司具有竞争关系的营业的，则可以考虑以非法经营同类营业罪追究其刑事责任。(3)虽然具有公司高级管理人员的身份且在公司内部明确了具体分工负责的事项，但行为人实际负责的事项与公司章程或者董事会、股东会决议规定的事项不同。对于这种情形，也应从行为人实际负有的职责 进行判断，而不能从公司章程或者董事会、股东会议决议的“纸面规定 ”进行判断。总之，考虑到目前很多中小 规模民营企业尤其是家族企业内部管理制度及机制不健全的现实，对行为主体身份的认定应结合其实际职责 进行判断，换言之，对行为人是否“利用职务便利 ”的判断，不能只从其名义上的职务来判断，而应结合其实际的职责进行认定。

需要特别考虑的是，为亲友非法牟利罪的主体范围问题。根据《刑法》第166条规定，该罪的主体是公司、企业的工作人员，从语义上看，这一范围明显比 “董事、经理”或者“董事、监事、高级管理人员”的含义要宽很多。对此，也要结合新《公司法》的规定和“利用职务便利”进行限缩解释：从新《公司法》的规定来讲，该罪中的“工作人员”应限定在对公司负有忠实义务的人员，而不是泛指任何在公司中工作的人员；从“利用职务便利”以及《刑法》第166条规定的构成要件来限定该罪主体的范围，则应将该罪的主体界定为对公司业务（包括购销业务）具有明确支配权的人员。将两个角度相结合加以考虑，该罪主体具体包括董事、监事、高级管理人员；对于没有经理、副经理等名义，但对公司业务具有相对独立的控制、主管、负责、经办的具体权限的公司人员，也可以视为公司的“高级管理人员”。

（三）应严格限定“利用工作便利”的界限

对于职务犯罪的认定，我国刑法学界历来主张严格将 “利用职务便利”与“利用工作便利”“利用劳务便利”相区分。不过，最近一些新业态模式的出现，导致“利用职务便利”与“利用工作便利”不易区分。由此出现了试图扩张“利用职务便利”认定范围的司法倾向，一些司法人员将一些特殊的、通常被理解为“利用工作便利”的情形纳入“利用职务便利”的认定范围。这一倾向是不妥当的，因为这会抹杀处罚职务犯罪的正当性根据，混淆职务犯罪与财产犯罪的界限。对于公司背信类犯罪的认定也要考虑这个问题，即不能将一般员工利用工作便利从事的经营同类营业的行为或者为亲友牟利的行为认定为“利用职务便利”，进而认定构成非法经营同类营业罪或为亲友非法牟利罪。例如，在民营企业内部只是普通员工或者只处于较低管理岗位的人员，其利用在工作中了解的商业信息或者其他便利，经营同类营业或者为亲友牟利的，即不应作为犯罪处理。理由有两点：(1)从形式上看，《公司法》没有为这类人员设定忠实义务和勤勉义务。这类人员并没有基于公司法上的受托义务，因而对这类人员不宜以公司背信类犯罪进行威慑和制裁。(2)从实质上看，这类人员在公司的具体事务中并没有业务决定权，没有对公司具体事务主管、负责或者经办的权限。

（四）要充分考虑“利用职务便利”与公司营业、业务之间的关联性

由于很多中小民营公司中存在职务与业务背离的情况，因而在处理涉及公司背信类刑事案件时，应特别考虑行为人的职务与职务对公司营业、业务影响的关联性问题。对此，可从三个层面予以分析：(1)行为人是否利用职务便利实施了具体的背信行为。公司背信类犯罪，是具有特定身份的行为人违背其忠实义务，滥用其职务所具有的权限，实施了影响本公司利益的背信行为。如果其没有利用其权限，但实施了看起来可能对本公司有影响的行为，那么，该行为就不构成相应的公司背信类犯罪。例如，公司高级管理人员在本公司经营活动的地区之外，利用其工作经验为他人开设与本公司营业内容相同的企业提供实质性帮助的，即不构成非法经营同类营业罪。(2)对背信行为所涉及的营业或者业务内容，行为人具有一定的支配性。“利用职务便利”，就是利用公司授权行为人对一定公司事务的控制、主管、经办的权力而形成的便利条件。从实质上讲，“利用职务便利 ”就是行为人对一定的公司营业、业务具有支配性，具体表现为行为人对公司具体营业、业务的决策、投资方向、购销能够产生积极或消极的影响，而这种影响足以使本公司的营业规模、规划实施、业务发展等发生明显的改变或者调整。如果行为人虽然具有一定的职务，但对本公司的营业或者具体业务发展没有实质性影响的，就不能认为行为人的职务活动对公司营业或者具体业务具有支配性，在具体案件中就可以否定行为人实施了利用职务便利的行为。例如，公司经理参加董事会后将公司最新的采购信息透露给其亲友，其亲友委托他人提前准备该公司需要的原料进而抬高原料价格卖给该公司，在这种情形下，公司经理虽然依职务参加董事会而获得了相关信息，但该权限对上述采购事项并没有产生支配性的效果，因而其行为尚不构成为亲友非法牟利罪。(3)行为人实施的背信行为应在公司的经营活动中得以实现或者影响到公司的正常经营活动。换言之，只有行为人基于职务而实施的行为转化为公司的经营活动，或者该行为对本公司正常经营活动产生实质性不利影响时，才能理解为公司背信类犯罪中“利用职务便利 ”或者滥用职权的行为，否则，即不符合该构成要件要素的要求。例如，行为人作为公司经理与其亲属商议并草拟了合作意向，由后者成立新公司，行为人将本公司盈利业务交给后者经营，但其亲属因客观原因未能注册公司。这种情形下，行为人虽然已经行使了基于职务上的权力，但并未实际转化为公司的业务活动，因而应当认为，行为人还没有实施为亲友非法牟利罪中的“利用职务便利”行为。

总之，在具体案件处理的过程中，对于公司背信类犯罪有关“利用职务便利”或滥用职权的认定，既要客观全面地了解案涉公司的内部实际治理情况，犯罪嫌疑人、被告人的职务和实际职责，又要充分考虑其行使基于职务上的权力行为的性质以及与公司营业、业务的关联性。如此才能实事求是地对相关行为作出准确认定。

04

法定结果可归责于行为人违反忠实义务及相应的职务行为

《刑法》规定的四种公司背信类犯罪，其成立都要求一定的法定结果。具体包括两种类型：一是获利性结果，即国有公司、企业董事、监事和高级管理人员非法经营同类营业，符合“获取非法利益，数额巨大的”（即《刑法》第165条第1款）标准；二是损害性结果，即非国有公司、企业董事、监事和高级管理人员非法经营同类营业使公司利益“遭受重大损失”。无论哪种结果，在学理分析上，都要考虑行为人的背信行为与法定结果之间的因果关系问题。简单地说，行为人的背信行为是获得非法利益或者给本公司造成损害性结果的原因。不过，市场经济活动的复杂性，决定了对某一结果具有影响性的因素可能是多样的，其中不乏市场交易价格发生变化会起到更为重要的影响，因而在对这四种公司背信类犯罪的司法认定中，还应重点考虑行为人客观上获得的利益或者公司客观上遭受的损失能否归责于行为人的背信行为，即行为人违反忠实义务而实施的职务行为与行为人客观上获得的利益或者公司客观上遭受的损失之间具有内在关联性。对于处于市场竞争环境下的民营公司来说，公司关键岗位人员实施的背信行为会使其处于不利的市场竞争地位，大大提升其在市场活动中的风险，甚至使其处于市场中的不利地位，进而导致公司市场份额降低、利润萎缩甚至导致公司出现明显的经营困难。公司背信类犯罪属于典型的“内鬼”型犯罪，其故意地实施背信行为，制造了本公司本不应承担的经营风险；当这种风险转化为具体的法定结果时，在多数情况下，就可以认为，行为人应该为该结果承担法律责任，包括刑事法律责任。考虑到市场经济活动本身的复杂性、风险来源的多样性以及民营企业经营特点，在这类犯罪的归责问题上应特别考虑以下四个方面内容。

（一）应将公司背信类犯罪规定的法定结果限定于对本公司造成的不利后果

如前所述，在公司背信类犯罪的两类法定后果中，损害性结果是对本公司的不利后果，而获利性结果直接表现为行为人获取的非法利益，间接地应该表现为给本公司造成经济损失；设若行为人虽然获取非法利益，但本公司并没有因其背信行为产生经济损失的，则不应将该背信行为作为犯罪处理。进言之，所有公司背信类犯罪的成立都要求，行为人的具体背信行为给本公司经济利益造成一定程度的损失。如果行为人违背其忠实义务实施了职务行为，其在实施行为时虽然认识到自己的行为可能会给本公司造成一定的经济损失，但市场发生变化，客观上却给本公司造成无害甚至有利的结果，则不应将该背信行为作为犯罪处理。例如，行为人作为公司经理与其亲属商议，以明显低于市场的价格将本公司的商品卖给其亲属经营的公司，交货时间为签订合同后6个月内，货款在交货后1个月内付清。合同签订后，由于国际市场原材料大幅降价导致同类商品市场价格相应下降，与行为人与其亲属签订的合同价格基本持平。在这种情形下，行为人所在的公司实际上并没有受到损失，因而对行为人的背信行为不应以为亲友非法牟利罪定罪处罚。或许有观点会认为，该公司损失了预期利益，即如果按照当时的价格签订合同，公司会得到更高的利益回报，但从《刑法》第166条规定看，这里的公司利益遭受重大损失应指现有利益的损失，而不应包括预期利益的损失。

在公司背信类刑事案件的认定中，行为人的背信行为只有给本公司带来不利结果，才能作为犯罪处理。如果行为人实施利用职务便利通过转移公司财产方式逃避公司债务进而损害债权人利益的行为，能否构成这类犯罪呢？例如，行为人是某民营公司的实际控制人，该公司对外负有巨额债务，行为人为逃避债务，将该公司资产低价转让给其关联公司，进而形成该公司资不抵债、无法清偿债务的现实。对此，行为人的行为构成徇私舞弊低价出售公司资产罪，理由在于：行为人虽然意图使其控制的公司逃避债务，但其低价出售该公司资产的行为，客观上造成了公司资产实质性减少，损害了该公司的法人财产权以及相应的经济利益，属于刑法第169条第2款所规定的“致使公司、企业利益遭受重大损失”的情形。

（二）要充分考虑市场竞争关系以及市场环境变化的影响

考虑市场竞争关系以及市场环境的变化，应公允而准确地裁定行为人的行为应否对公司所遭受的损害结果承担刑事责任。这里可以考虑三种情形：(1)行为人虽然实施了背信行为，但本公司的经济损失并非其背信行为造成的，而是由其他市场因素导致，那么，不能将本公司的损害结果归责于行为人。例如，A公司为旅游公司，其服务对象为境外游客；行为人作为公司经理让其朋友开设一家B旅游公司，其服务对象是国内客户；行为人将本公司经营模式和项目信息告诉其朋友，并将一些向A公司咨询的客户“引流”到B公司，后由于海外游客市场萎缩，A公司准备开拓国内旅游业务，在市场调研时发现B公司的项目策划等均类似于A公司，进而发现行为人的背信行为。从语义上讲，两旅游公司营业内容具有同类营业性质，但两公司之间并没有竞争关系，进言之，B公司占有市场份额并不影响A公司的市场份额，因而 B 公司的经营活动不会给 A 公司造成利益上的不利影响。对于这种情形，对行为人不应以非法经营同类营业罪追究刑事责任；如果其泄露的A公司的信息属于商业秘密的，可以考虑依照侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。(2)行为人虽然实施了背信行为，但如果本公司经营活动本身缺乏竞争力而丧失市场份额的，在认定行为人获取非法利益时应充分考虑实际情况。例如，行为人在A公司担任经理，认识到本公司的服务缺乏竞争力，遂让其亲友成立B公司；行为人将在其对A公司管理经验基础上形成的发展规划交给其亲友并将一些客户介绍给B公司，B公司为行为人设定了一定比例的“干股”；B公司按照行为人提供的发展规划发展良好，抢占了A公司的部分市场份额，并在周边市场形成了较大的市场规模。在这种情形下，行为人确实实施了背信行为，也给本公司造成损害且自己获取利益，但在计算非法利益时，只能计算能够给A公司造成损害而获利的部分，不能将B公司基于竞争优势的正常发展部分，理解为对A公司造成的损害，进而将行为人获得的利益计算入获得的“非法利益”当中。(3)行为人未经公司内部程序批准行使基于职务上的权力，预期是为公司获取利益且有事实根据的，但因市场环境变化而客观上导致本公司损失的，不应将该损失归责于行为人。例如，行为人作为A公司经理，未经本公司董事会同意，将本公司盈利的合同交给其亲属开设的公司经营，但其亲属经营的B公司有足够的能力履行该合同且会给A公司带来预期的经济利益，但合同履行过程中，B公司因国际市场变化导致原材料进口短缺而无法按约定给A公司交货，进而导致A公司遭受重大损失。在这种情形下，行为人的行为在形式上虽带有背信的特征，但A公司的损失不能归责于行为人的背信行为，因为这是市场环境发生变化无法预见的原因所导致的。

（三）要综合考察背信行为对公司利益的影响程度

在市场竞争条件下，各类市场经济主体都会面临不同的市场风险，为应对风险，不同市场经济主体也会做出不同的选择。对于公司背信类犯罪，在认定过程中，要综合判断行为人决策或者实施具体经营活动所依据的各种因素，不能仅仅因行为人违背公司内部决策程序甚至获取一定的不当利益，在公司出现重大损失的情况下，就认为其行为构成某个具体的公司背信类犯罪。例如，公司实际控制人预见到房地产市场会出现明显下滑，为确保其个人投资不受损，未经过股东会同意，擅自决定将本公司的几处物业以低于同期房产价格10%出售给他人，造成本公司账面重大损失，但若干月后发现，几处物业资产价格下跌15%。对于这种情形，虽然就行为时间点看，该行为人擅自决定低价出售本公司资产给本公司造成损失，但是，如果从整个经营活动和维护企业利益角度看，该行为人的出售行为是基于对市场风险的预测进行的合理选择，且客观上维护了公司的经济利益，降低了公司因为市场变化而可能产生的损失，故不应该将其认定为犯罪行为。

公司管理者为企业的整体利益考虑，未经公司内部决策程序同意，利用职务便利进行业务活动，造成公司局部利益损失，但对维护公司整体利益有促进意义时，不应当由公司管理者对该损失承担刑事责任。例如，某上市公司控股股东为了公司能够获得更多银行贷款，按照某银行支行负责人的要求，未经公司董事会同意为其他贷款公司提供担保，但其对这些公司的偿还能力没有进行充分审查，而后其中一公司严重经营不善不能清偿到期银行借款，该上市公司作为担保人向银行清偿了相应的债务。在这种情形下，行为人未经公司董事会同意且未能审查被担保方的清偿能力，其行为带有背信性质，但其目的是获取更多银行贷款维系公司正常经营活动，其行为虽然给公司造成一定的损失，但从整体上看，其决策行为还是有利于实现公司整体利益的，因而不应被认定为背信损害上市公司利益罪。

（四）要客观而准确地看待市场价格变化

《刑法》规定的公司背信类犯罪，其成立都要求行为人的背信行为直接或者间接地造成了本公司的重大损失，而这种损失只限于经济损失。而经济损失的计算，肯定要考虑案涉商品、服务、资产的市场价格。在具体案件认定中，有关经济损失方面的证据应以价格鉴定意见为主。不过，在判断行为人的背信行为是否给本公司造成重大经济损失时，应客观而准确地看待市场价格变化趋势，在审查价格鉴定意见时，也应就确定商品、服务或资产价格的方法进行审查以确定其是否合理。对此，可以主要考虑三个方面内容：(1)对商品、服务、资产类价格的确定，不能仅仅以行为人做出背信行为的时点进行判断，而应考虑行为时至形成损失后一段合理时间内的价格变化，并合理地考虑市场因素的影响，如影响价格的原材料供应及其价格、季节性因素、市场供需变化等。(2)判断具体交易价格是否高于或者低于市场价格、是否存在不公平条件等，都应合理地考虑确定价格的参考系，即一方面要合理地横向考察同类同质量商品、服务、资产等价格，另一方面有必要纵向考察本公司一段时间内相同商品、服务或者资产的交易价格变化。(3)有必要考虑资金、商品、服务或者其他资产的价格变动周期。在一定时间内商品、服务以及其他资产会存在价格的变动，存在处于波峰和波谷之间的价格，设若在司法认定中只选择处于波峰的价格或者处于波谷的价格计算，就可能在具体案件处理上有失公允。较为合理的方式是，在价格变动周期中，以行为人做出背信行为时和形成损失时所处的区间，测算该区间的平均价格并将其作为案涉价格的计算标准。对于资金问题，如果是以人民币计价的，不必考虑因通胀导致的实际购买力变化问题，但如果涉及外币资金的，则有必要考虑汇率的影响，因为在犯罪数额认定上是以人民币计价的。总之，在具体案件中对经济损失的认定，应充分考虑市场因素及其变化带来的影响，不能简单地以“加减法”的方式计算被害公司的经济损失。

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结论

《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体适用范围延伸至民营公司相应的管理者，进一步推动了立法对不同所有制市场经济主体的平等保护和同等对待，这也是继续推进《刑法典》第4条适用刑法平等原则在刑法规范中全面体现的一个具体步骤。从全面建设社会主义法治国家的角度分析，立法机关这一举措无疑是正确的。不过，司法机关在处理民营公司管理者实施背信类犯罪时，应采取实事求是的态度，全面而客观地看待市场环境下的企业及企业管理者的行为，以审慎的态度处理相关案件。既应反对以保护民营公司或者民营企业家的名义在处理这类案件时“宽容无边界”，也应反对机械而形式化地理解和适用法律条文时的“冷酷无余地”的法律适用行为；要依循宽严相济的刑事政策准确适用法律，充分考虑维护企业的整体利益，中肯地看待民营公司管理者的决策行为或者具体职务行为。

本文对《刑法》规定的四个具体公司背信类犯罪的讨论，主要是结合民营公司的角度进行的论述，从法律逻辑和现实逻辑两个维度进行的思考。从法治国家角度思考，对民营公司的管理者是否违反其忠实义务，应当按照《公司法》、相关法律规定及公司章程进行分析判断。但从目前民营公司总体发展阶段来讲，在处理涉及中小规模公司尤其是“家族企业”的案件时，应当充分考虑公司内部治理的实际情况，合理地界定与公司内部治理结构不完善相关的管理者履职不当的问题是否构成背信类犯罪。在具体事实的认定中，尤其是在能否将民营公司遭受重大经济损失归责于其管理者问题的判断上，应充分考虑市场环境因素及其对公司整体利益的影响。

相对于国有公司、企业背信类犯罪，民营公司背信类犯罪的法律适用更为复杂。本文没有单独就具体个罪进行分析，而是就四个公司背信类犯罪的基本问题进行初步研究。显然，对公司背信类犯罪研究的深化，必须结合我国公司法律制度的变化予以展开，公司法学的发展也会扩展对公司背信类犯罪研究的视野，而公司法律制度变迁背后的政策考量，无疑也会影响对公司背信类刑事案件的处理。总之，对诸如公司背信类犯罪的研究，无论是在立法层面还是司法层面，都必须还原到我国社会主义市场经济及其发展这一大背景下进行讨论，唯有如此，刑法制度才会成为民营经济前行的保障，而不是阻碍民营企业发展的拖累。

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编辑：董晓瑾

审校：罗鸿燊