学术前沿｜时延安、朱金阳：《涉案企业合规改革中的单位犯罪附随后果问题》

作者简介

时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授；朱金阳，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

本文发表于《北京社会科学》2023年第12期。

摘要

公司、企业犯罪的附随后果，会对公司、企业作为市场经济主体的经营资格形成不同程度的限制，其效果与针对自然人犯罪的从业禁止制度类似，严厉程度甚于对单位犯罪适用刑罚的罚金。但在现行的法律框架之下，应当结合刑法学、行政法学以及宪法学知识予以研究。在司法实践中，应从涉案企业合规改革的目标——“ 保企业”角度出发，在对合规企业作出合规不起诉决定后，可以建议行政机关不再适用影响企业生产经营的行政处罚；对被定罪的公司、企业，在其合规整改后，行政主管机关可对其不适用限制、剥夺经营资格的行政处罚或保安处分措施。

关键词：附随后果；合规改革；单位基本权利；行政处罚；保安处分

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引言

基于再犯预防的考虑，对已经实施犯罪的自然人，除给予其应得的刑事制裁外，一些法律、法规或者涉及人事管理、就业资格等方面的政策规定也会对犯罪人的部分权益进行限制乃至剥夺。对于犯罪单位来讲，除判处罚金外，在一些行政法律、法规以及地方性政策中，规定了“降低资质等级”“吊销许可证”“吊销营业执照”“限制开展生产经营活动”“责令停产停业”“责令关闭”等行政处罚措施，一些地方政府还建立了“黑名单系统”“退市制度”等一系列制裁措施。这些规定有可能使被定罪的单位在生产经营、资金运转等方面受到极大限制，导致其作为市场经济主体在从事市场经营活动中处于劣势，甚至被市场所淘汰。这些因为被刑事制裁而带来的企业资格上的丧失以及否定性评价可以被称为针对单位的“犯罪附随后果（collateral consequence of crime）”。

研究犯罪附随后果问题，主要是为了解决如何合理确定犯罪主体的刑事负担，包括刑事的和行政性的、纪律性的不利后果，其中行政性的不利后果由行政法律、法规以及地方性行政法规所规定，纪律性的不利后果则由党纪政纪所规定。对于自然人而言，纪律性的不利后果对其权益限制比较明显，但通常都是对其政治资格的限制,对其基本权利一般不会直接产生影响。对于单位而言，纪律性的不利后果鲜有所见，但行政性的不利后果较多，且多体现为地方性规范文件的规定。针对犯罪单位的行政性不利后果，主要体现为对其市场经营权利的限制，如政府采购、融资、招投标、从事特定行业的生产经营等。在一些情形下,即便被告单位在刑事审判中没有被实际定罪，或者检察机关认为犯罪单位情节轻微酌定不予起诉，但法院或者检察机关仍可以通过检察建议或者司法建议形式，建议相关行政机关对涉案企业进行行政制裁，由此对单位施加行政性的不利后果。因此，应当合理确定犯罪单位的刑事负担，对其附随后果予以合理限制，尽可能减少对犯罪单位合法经营权益的干涉。

自2020 年最高人民检察院启动涉案企业合规改革以来，合规理念已经为社会各界广泛接受。在涉及单位犯罪的法律制度调整和完善过程中，基于合规理念需要考虑两方面问题：首先是如何促进涉案单位合法依规经营；其次是如何尽可能减少对涉案单位合法经营活动的干涉，防止企业因刑事追诉而出现生存危机。简单地讲，就是在刑事司法活动中实现“立规矩”和“保企业”的双重目标。之所以在刑事司法中要特别考虑“保企业”的目标，是因为刑事定罪会给犯罪单位带来严重影响，犯罪单位不仅需要缴纳罚金，还会受到诸多生产经营资格方面的限制，进而导致其无法在市场上继续经营。美国的刑事司法经验也证明了刑事起诉对涉罪企业的不利影响，而且这种影响具有不可逆性。合规不起诉制度的设计初衷，就是为了避免涉案企业被刑事定罪后要承担刑事制裁以外的附随后果。在涉案企业合规整改向刑事审判乃至刑事执行环节延伸时，如果涉案企业合规整改意愿真实且取得实效，对涉案企业给予从宽量刑是当然的。但是，涉案企业一旦被定罪，由于定罪而带来的附随后果却不可避免。因此，一方面不能因为被告单位合规整改有效而宣告其无罪，另一方面在已经实现合规目标后不宜再令其承受更多的刑事负担。为此，就应当考虑并解决这一问题：能否不再让已经实现合规整改目标的企业承担影响其正常经营活动的附随后果？

本文讨论的主题就是，在刑事司法不断推动“全流程”合规整改的背景下，应如何看待犯罪单位可能承担的附随后果以及如何消除这些附随后果，进而恢复犯罪单位在市场经济中正常的主体地位。本文通过对现行法律、法规以及地方政策性文件中规定的犯罪单位应承担的附随后果进行归纳和梳理，分析犯罪单位在刑事制裁之外的额外不利负担的理由，以涉案企业合规改革的基本政策为根据，提出减少有效合规整改后犯罪单位附随后果的基本路径。

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单位犯罪附随后果的法律性质及对单位权益的影响

犯罪附随后果是一种特殊的法律现象，虽然不属于刑事制裁的范畴，但对特定主体权益产生的影响不容忽视，一些附随后果对特定主体形成的不利影响甚至超过刑事制裁本身。对于单位犯罪而言，现行刑法仅规定了罚金，这给单位带来的不利影响是有限的，而附随后果则直接影响到犯罪单位的市场主体资格，对其生产经营产生的影响更为显著。面对附随后果在法治体系中的地位以及存在的问题，需要厘清其法律性质并进行类型化分析，进而对其是否合乎法治原则进行判断。

（一）单位犯罪附随后果的法律性质

单位犯罪附随后果是一个学理概念，是现行法律、法规以及政策性文件中规定的对犯罪单位产生不利影响的各种非刑事制裁措施的概括。对其法律性质的界定，需要从四个方面考虑：一是，该不利后果因何而起，即导致该不利后果的事实是什么；二是，从法律渊源上判断，即这些附随后果是由哪些法律、法规予以规定；三是，从附随后果的内容上判断，即这类措施对犯罪单位产生哪些不利影响；四是，从适用具有附随后果性质规范的主体上进行判断，即由哪些国家机关适用这类规范。从这四个方面来判断单位犯罪附随后果，可以得出以下认识。

首先，单位犯罪附随后果因单位犯罪前科而产生。前科，是指某人曾经被宣告有罪或被判处刑罚的法律事实。单位犯罪附随后果，并非行为人实施犯罪行为的后果，也不是刑事制裁产生的后果，而是行为人犯罪行为被定罪后（包括被判处刑罚）产生的后果，因而这一后果是因单位犯罪前科而产生。前科作为一种法律事实，其法律意义在于会带来一系列刑事制裁以外的附随后果。对单位定罪会形成两种情况：定罪量刑和定罪免刑。这两种情况产生的附随后果会存在一定差异。例如，中国证券监督管理委员会《上市公司证券发行注册管理办法》（2023年2月17日）第 10 条第 4 项规定，只要“上市公司或者其控股股东、实际控制人最近三年存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者存在严重损害上市公司利益、投资者合法权益、社会公共利益的重大违法行为”，即“不得向不特定对象发行股票”。按照该规定，只要上市公司实施该条所规定的相关犯罪，即便未被判处罚金，也会产生“不得向不特定对象发行股票”的附随后果。再如,《中华人民共和国政府采购法》第22条第5项规定，从事政府采购活动的供应商应在“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”。根据国务院《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 19 条第 1 款对“重大违法记录”的解释，即“供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”因此，在三年内如果受到“刑事处罚”，便无法成为政府采购活动的供应商。根据该条例规定，产生这一消极后果的前提包括供应商被“刑事处罚”，从文义解释的角度看，应指该单位被定罪且被处以罚金的情况。

其次，关于单位犯罪附随后果的规定，见于法律、行政法规、部门规章和地方性法规。前文引用犯罪单位不能参与政府采购的规定即出自法律和行政法规；有关犯罪单位“不得向不特定对象发行股票”的规定则属于部门规章，类似的情形还可见中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票注册管理办法》(2023 年 2月17日)第13条第2款，根据该规定，申请首次公开发行股票的企业，“最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”。在一些地方性法规中也存在类似的规定，例如，《北京市食品安全条例》第72条规定， “食品生产经营者生产经营不符合安全标准或者有毒、有害食品，对人体健康造成严重后果、构成犯罪的,终身不得从事食品生产经营活动。”一些政策性文件中也存在类似的政策建议，例如，2021 年9月中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中即提出，“要组织开展对行贿人作出市场准入、资质资格限制等问题进行研究,探索推行行贿人"黑名单”制度。”该建议一旦被采纳且得到落实，就会形成针对单位行贿犯罪的附随后果。

再次，单位犯罪附随后果的内容，主要是对市场主体经营资格的限制乃至剥夺。刑法第30条规定的单位犯罪主体包括“公司、企业、事业单位、机关、团体”，但在司法实践中大多数犯罪单位是公司、企业。行政性法律、法规、部门规章以及地方性法规对单位犯罪附随后果的规定也主要涉及公司、企业，且内容主要是对其作为市场主体的经营资格进行限制乃至剥夺，包括市场准入、特别经营许可、政府采购、招投标等方面。例如，根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，对于严重的串通投标行为，由有关行政监督部门取消其1至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。从现行规定来看，相关法律法规多限制犯罪单位在一定时间内从事特定行业或者特定行为，但也存在吊销其许可证或者吊销其经营资格的情况，而一旦发生这种情况，就意味着该犯罪企业的终结。例如，前述《北京市食品安全条例》的规定即是如此。

最后，单位犯罪附随后果的适用主体为负有相应职责的行政机关。单位犯罪附随后果，从学理上可以归入刑事负担当中，但适用权限不在法院,而是由行政主管机关依据法律法规所赋予的权限做出。可以大致分为两种情形：一种由行政主管机关主动作出。例如吊销许可证、责令停产停业等，在这种情形下，行政主管机关依照行政法律法规对犯罪单位进行行政处罚。另一种是在犯罪单位提出申请时不予批准，例如申请首次公开发行股票的情况。此外，在有些情形下，附随后果发挥作用并不需要行政机关实施相应的行政行为，例如，投标人曾犯单位行贿罪，招标人可以直接取消其投标资格。

综合以上四个方面的分析，从现行法律、行政法规、部门规章以及地方性法规规定的犯罪单位附随后果看，基本上都属于对犯罪单位的经营资格的限制乃至剥夺，其法律属性类似于针对自然人的从业禁止。我国刑法第37条之一规定了针对自然人的从业禁止，在一些行政法律、法规、部门规章以及地方性法规中也做出了相应的规定。虽然有观点认为刑法第37条之一从业禁止也可以适用于单位，不过，该条规定的“职业”应指个人所从事的服务于社会并作为主要生活来源的工作，所以，从文义解释角度来理解该条规定，将其适用于单位并不符合公众的一般认识。但对犯罪单位附随后果的总体考察，可以表明，对单位从事特定市场经济活动的资格限制乃至剥夺，从法律性质看可以概括为对犯罪单位的从业禁止。

需要讨论的是，公司、企业一旦犯罪，其信用等级也会受到影响，进而影响其经营活动，如果将信用制裁也理解为一种附随后果的话，是否合理。

（二）犯罪附随后果对单位权益的影响

从现行法律法规的具体规定来看，单位犯罪附随后果对单位产生不利影响的场域涉及企业的生产经营、招投标、企业信用等多个领域。以下分两方面予以论述。

1. 对犯罪单位生产经营活动的影响

如果一个企业不能进行生产活动以及开展业务，企业就已经陷入危机，并随时可能走向终结。《反电信网络诈骗法》《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《环境保护法》等法律中都有针对单位的暂停相关业务、停业整顿、吊销营业执照、限制生产等条款，而公司、企业一旦触犯相关领域的犯罪，就会被处以相应的行政制裁，因而在一定时间内乃至永久性地被终止其生产经营活动。这类行政制裁对公司、企业的打击是致命的。

上市融资、股票发行作为企业资金运转、拓宽业务的重要方式，关系着单位是否能够加速发展、扩大业务规模。《首次公开发行股票注册管理办法》与《上市公司证券发行注册管理办法》对犯罪公司申请首次发行股票、申请向不特定股民发行股票进行了明确限制。已经废止的《上市公司证券管理办法》（2023 年废止）曾有更为严格的规定，如果上市公司在过去的 36 个月内受到过刑事处罚则不具备发行股票的条件。比较而言，现行规定更有利于维护上市公司的利益，也为其改正错误提供了机会。2014 年《国务院关于促进市场公平竞争维护市场秩序的若干意见》(以下简称《意见》)提出要完善市场退出机制，严格执行上市公司退市制度。《深圳证券交易所股票上市规则（2023 年修订）》中列举了重大违法强制退市的情形，如果上市公司被人民法院以违规披露、不披露重要信息罪定罪，其股票应当被终止上市。值得注意的是，企业的控股股东、实际控制人的经济、财产类犯罪行为也会导致企业自身的股票发行资格的丧失。倘若单位的控股股东为自身利益实施了侵占、行贿及其他破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，进而导致公司无法上市或者上市公司的股票无法发行，这无异于扩大了企业自身所需要承担的风险。因他人的违法犯罪行为致使自身利益受损这类制度设计，与我国自然人犯罪中附随后果中饱受批评的“前科株连”制度颇为相似。

2. 对犯罪单位信用的影响

信用对于企业至关重要，关乎着企业在整个行业领域内的名声与信誉。对于自然人的犯罪，一些地方性法规将犯罪行为作为失信行为加以规定，并纳入社会信用体系，进而对其相应权益进行限制。在单位犯罪领域也有类似的规定。早在2002 年，便有检察系统启动了“行贿人黑名单”制度，并于 2004 年在建筑承包领域进行试点，一旦被法院认定行贿罪成立，相关单位或者个人将会被列入“黑名单”，限制乃至禁止其承揽工程项目。中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系 2008-2012 年工作规划》提出要深入开展治理商业贿赂工作，建立商业贿赂犯罪档案查询系统，将是否存在不正当交易行为，尤其是否存在贿赂行为，作为市场准入和退出的重要依据。2009 年《行贿犯罪档案查询工作规定》将有行贿记录的自然人或者单位的准入限制扩大到所有领域。

在企业信用领域，从规范层面上来看，《意见》要求强化对市场行为的监管，建立健全经营异常名录制度，对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。对失信企业，在经营、投融资、进出口、出入境、工程招投标、政府采购、获得荣誉、从业任职资格、资质审核等方面依法予以限制或者禁止。根据《企业信息公示暂行条例》（以下简称《条例》）的规定，单位犯罪的，除了要依法追究刑事责任之外，还会被纳入经营异常名录，被纳入经营异常名录的单位在政府采购、工程招投标、授予荣誉称号等活动中将会被予以限制或者禁止。《条例》还指出，对于被纳入经营异常名录的企业，期满3年没有履行相关公示义务的，将会被纳入严重违法企业名单。可见，企业经营异常名录与严重违法失信名单属于两个层级的系统，前者只是一种初步的管制措施，而后者则是真正意义上的“黑名单”。不过，即便企业只是被纳入经营异常名录仍会面临相应的附随后果，在生产经营、荣誉授予等活动中被予以限制或者禁止。此外，根据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（以下简称《办法》）的规定，当事人如果受到来自市场监督管理部门较重的行政处罚的，则会被纳入严重违法失信名单，并通过国家企业信息公示系统予以公示。单位一旦构成犯罪，其危害性已经超过行政违法，因而也会被纳入严重违法失信名单。根据《办法》的规定，被纳入严重违法失信名单的企业，将会被列为重点监管对象，提高检查频次，不适用告知和承诺制，也不授予市场监管部门荣誉称号等表彰奖励。近年来，各地积极探索完善“黑名单”制度，建立了包括食品药品、环境、安全生产等诸多领域的“黑名单”体系。被纳入相关领域“黑名单”的企业将会面对荣誉称号的丧失与撤销、不作为政府服务购买对象、禁止参加政府采购活动、限制上市融资、限制借贷、限制发行企业债券、严格限制项目审批等一系列限制及禁止手段，使企业“一处失信、处处受制”。

在非规范层面，公司、企业犯罪后，其声誉也必然会受到极大影响，进而影响到其生存发展。与自然人犯罪一样，单位的犯罪信息或者受处罚信息一旦向社会公示，单位就相当于被贴上了“曾犯罪”的标签。在现行的信息查询以及信息公开制度下，企业受处罚信息可以被社会公众轻易查询。不论是自然人犯罪还是单位犯罪，社会公众对“犯罪人”的排斥和疏远是相当明显的。

在单位犯罪中，单位受处罚的信息被公开后，与其长期有业务往来的合作伙伴可能会因此取消双方之间的合作，客户以及投资人会对该企业的信任度骤减，商业合作与业务促成的可能性也会断崖式下跌。为单位提供贷款支持的金融机构也有极大可能对该单位设定更为严格的资金发放条件，甚至会为此中断对其贷款发放，这便会导致单位资金周转困难，诱发生存危机。

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单位犯罪附随后果的法理根据检讨

对单位犯罪附随后果法律性质进行探讨，可以明晰这类规范在我国现行法制中的地位和作用，进而为论证其正当性提供可能。对附随后果给犯罪单位权益造成不利影响进行分析，可以就犯罪单位刑事负担的范围及轻重问题进行讨论，进而可以判断这类附随后果产生的不利影响是否属于过度的刑事负担。对单位犯罪附随后果进行法理层面的讨论，主要涉及其立法目的的正当性、配置权限以及是否具有合宪性、是否符合程序正当性原则等。

（一）单位犯罪附随后果立法目的之正当性分析

如上所述，单位犯罪附随后果的法律性质，总体上看可以理解为对犯罪单位的从业禁止，就公司、企业而言，就是对其市场经济活动资格的限制乃至剥夺。一般认为，对自然人的从业禁止，其法律性质属于保安处分，规定在其他法律法规当中的相关从业禁止规定，也可以理解为行政性的保安处分措施。对于单位犯罪而言，刑法第 37 条之一的规定并不能作为对犯罪单位适用从业禁止的法律根据，因而在刑事诉讼法中，法院不能援引该条对单位适用从业禁止。

如果认为行政性法律、行政法规等所规定的、针对单位的附随后果属于从业禁止，能否认为这类措施属于针对单位的行政性的保安处分措施呢？对此，需要谨慎地回答。在单位犯罪的附随后果中，有些情形同时属于行政处罚。根据《行政处罚法》规定,诸如降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭等都属于行政处罚的类型。在这种情况下，将这类属于行政处罚的附随后果同时理解为行政性保安处分措施，就会产生竞合的现象。不过，这在学理上可以予以说明，理由在于：行政处罚的适用以行政相对人的行为违法为前提，而行政性保安处分措施的适用，以行政相对人有再次违法可能性为前提；由于这两种情形的适用前提不同,因而两者不可能存在竞合。因此，在单位犯罪附随后果属于行政处罚的情形时，这类措施即便被理解为针对单位的从业禁止，也不属于行政性的保安处分措施；对除行政处罚以外的单位犯罪附随后果，可以归入对犯罪单位的行政性的保安处分措施当中。

无论属于行政处罚的附随后果还是属于行政性的保安处分措施的附随后果，都有预防性的一面，其立法目的包含了防止犯罪单位（同时也是违法单位）再次违法犯罪的意旨。当然，行政处罚的适用也必然包含着报应的一面。从前文列举的各种单位犯罪附随后果的规定，就可以看出，这类规定意在防止违法（包括犯罪）单位在市场经营活动中利用其经营资格从事违法犯罪活动。既然这类规定的立法目的在于防止再犯，在适用这类规范时，就要考虑涉案单位再犯的可能性，当再犯可能性高时，预防性考量也越为必要，相应地，在具体行政处罚或者保安处分措施的运用上就越为严厉，甚至可能剥夺其市场主体地位。反之，就应从宽适用行政处罚和保安处分措施。与判断自然人再犯可能性相比，对单位的再犯可能性判断可能更为形式化，即不需要对单位的“人格”进行评价，而只需要对单位内部治理结构和经营方式进行评价。当犯罪单位已经合规整改且达成整改目标，就可以认为其再犯可能性较低，可以给予其从宽处理。

将单位犯罪附随后果的立法目的理解为预防单位再犯，也就说明了这类规定立法目的的正当性，是符合行政规制目标的，一方面可以有效避免单位再次犯罪，另一方面可以向其他市场经济主体作出警示。

（二）单位犯罪附随后果的配置权限分析

单位犯罪附随后果配置的正当性，是指针对具体的附随后果，应当由何种层级的法律法规加以规定。我国《立法法》确立了法律保留原则，同时规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权限及程序。有关自然人基本权利的限制和剥夺方面，《立法法》第 11 条第4、5项明确规定，有关“犯罪和刑罚”“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项，由全国人大及其常委会制定法律。根据该条规定，涉及单位的犯罪和刑罚事项，也属于制定法律的范畴。《立法法》第 91 条第 2 款还规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”关于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立法权限，该法则强调从其管辖事项来规定，但不得与宪法、法律等相冲突。对于单位犯罪附随后果的规定，由于《立法法》没有明确立法权限，只能结合附随后果的法律性质进行应然层面的分析。

首先要明确的问题是，单位犯罪附随后果的适用会影响到其哪些权益以及这些权益的重要性。将这类后果理解为针对单位的从业禁止时，就公司、企业而言，意味着对其市场经营活动资格的限制乃至剥夺。实际上也就意味着，犯罪附随后果对公司、企业产生的负面影响,是对其基本权利的限制乃至剥夺。然而，迄今为止，对公司、企业基本权利的讨论尚未展开。目前，对公民权利类型及位阶的讨论比较充分，例如，将公民的权利分为基本权利和法律权利，前者由宪法加以规定，后者则由普通法律加以规定。《欧洲人权公约》规定的权利，也被分为不得克减的权利（non-derogable rights）、强权利（strong rights）和限定权利（qualified rights）。我国刑法中规定的刑罚类型以及保安处分类型，直接对应着宪法规定的基本权利，当然并非全部的基本权利剥夺都由刑法加以规定。《民法典》与《公司法》等法律规定了公司、企业的一般性权利，一些涉及特殊行业、领域的法律、行政法规也规定了公司、企业相应的民商事权利。不过，这些权利是否存在位阶，还没有展开充分的讨论。现行刑法规定，单位犯罪的法定刑只限于罚金，这是否意味着财产权是公司、企业的最为重要的权利呢？对于营利法人而言，法人财产权是一项基本的权利，对于非营利法人和特别法人而言,则并非一项基本的权利。就公司、企业等营利法人而言，财产权是否为最重要或者最基本的权利？也未见得，如果类比自然人的话，公司、企业也有存续和自由的问题，相应的权利类型可以概括为经营自主权或者企业自主权，财产权相对于这一权利而言具有从属性质。从这个角度看，当犯罪单位为公司、企业时，单位犯罪附随后果的适用，实质上是对公司、企业基本权利的限制和剥夺。

同样地，对比针对自然人的刑罚和各类保安处分措施，如果认为单位犯罪附随后果会直接导致对公司、企业基本权利的限制和剥夺，那么，规定这类附随后果的法律规范，也应适用法律保留原则，即只应由法律进行规定。从这个角度讲，上文列举的部分规定是由部门规章、地方性法规规定的，这对公司、企业基本权利的确认和维护是不利的。任何市场经济主体在宪法上都有其明确的地位，相应地，对其基本权利的保障也是宪法的要求。现行宪法虽然没有规定市场经济主体的基本权利，但从宪法基本原理出发，不能否认公司、企业等市场经济主体的基本权利性质。

（三）单位犯罪附随后果的均衡性思考

关于犯罪附随后果问题，美国联邦最高法院曾在判决中指出其应当受到美国联邦宪法第八修正案的限制，即应当判断其是否属于残酷或者异常的惩罚。该法院曾提出，“个别性的附随后果不是刑罚，而以一种实际或者潜在形式受制于一种相互联结进而使犯罪人遭受系统性法律地位克减的附随后果是刑罚。”这一观点实际上已经将犯罪附随后果的严厉性视同于刑罚，进而将其纳入合宪性审查范围。在我国现行法治框架内，受罪刑法定原则限制，对单位犯罪附随后果尚不能将其理解为一种刑罚措施，但其产生的限制和剥夺效果并不亚于刑罚。再加之推行的联合惩戒机制，要求市场监督管理部门要将严重违法失信名单与其他部门共享，由此便会形成一种针对企业的全方位且系统性法律地位克减的局面。

如前所述，单位犯罪附随后果可以理解为一种刑事负担，其因单位被定罪而引起，但其又在刑罚之外，由此便会产生一种不均衡的现象：就单位犯罪而言，对其追究刑事责任判处罚金只会使得其活动能力受限，而我国刑事判决对单位判处的罚金并不严苛，只要单位能够开展生产经营活动，单纯修复因被判处罚金而带来的经济创伤，并不是十分棘手的问题。然而，停业整顿、责令停业等中断、终止生产经营能力或者剥夺市场准入资格等处罚措施则会使得单位直接丧失从事市场经济活动的能力。企业在被定罪之后，相对于罚金刑来讲，单位所受到的附随后果才是最为致命的，例如，与吊销营业执照及其他资格限制相比，罚金可能属于严厉程度较低的惩罚手段，而对单位惩罚严厉程度较重的附随后果却由刑法之外的法律、行政法规、规章甚至地方性法规加以规定。简言之，这种不均衡现象表现为对单位犯罪的刑事制裁与附随后果法律规定的“倒挂”现象，即针对单位的最严厉的制裁方式并非刑罚，这不仅与刑法学所确定罪行均衡理念冲突，也会导致对犯罪单位尤其是公司、企业过度制裁。

（四）单位犯罪附随后果的程序正当性判断

实体权利的实现必须通过合法公允的程序予以保障。在限制、剥夺基本权利的情况下，没有必要的程序规定，既无法对公权力行使一方进行制度约束，也无法有效防止其权利滥用的风险。

单位犯罪附随后果的适用，就存在明显的程序缺乏的问题，需要进行全面检讨。在许多情形下，犯罪附随后果的适用似乎是自然而然、如影随形的事情，只要主体的行为构成犯罪，法律法规规定的附随后果就会自然施加于犯罪单位身上。然而，多数法律法规规定的附随后果存在裁量的情形，如前引政府采购法、招标投标法中诸如资格限制时间的规定。如果存在裁量的情形，就需要给当事方一个主张权益的机会，但这类程序性规定却付之阙如。再如，因犯罪而被处以行政处罚，在很多情况下，行政法律规定了多个制裁选项，这里也有一个选择制裁方式的问题，同样需要给当事方一个主张权益的机会。又如，犯罪单位被施以一定的附随后果，也应有必要的送达、公示的程序，以及附随后果结束的通知公告程序，设计这些程序有利于维护当事方的合法权益。可以说，目前法律法规中对涉及单位犯罪附随后果的程序性规定方面“欠账”较多，需要在制度和机制方面加以完善。

综上所述，从立法目的的正当性、配置的正当性、均衡性考量以及程序正当性四个方面进行检讨，意在说明单位犯罪附随后果的法理根据。概言之，此类措施的立法目的主要是防止单位再次实施犯罪，但现行法律法规在规范层级配置和权力配置方面都存在较多问题,在法律后果的均衡性方面考量不足，且适用程序存在明显缺失。在全面推行公司企业合规的大潮中，需要以企业合规理念重塑相关法律制度和机制。

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以合规理念改良单位犯罪附随后果的制度和机制

涉案企业合规改革推行至今，一些影响政策目标实现的制度和机制的深层次问题已经开始显现出来。单位犯罪附随后果的约束作用是进一步深化改革要解决的一个关键问题。涉案企业合规改革的目标之一就是“保企业”，即对已经实施犯罪的企业从刑事司法方面给予生路，在审查起诉阶段乃至更早，开始对涉案企业进行合规整改，以酌定不起诉方式解决对涉案企业的刑事责任追究，避免涉案企业在审判阶段被定罪，相应地也就不会触发附随后果的“引信”，进而将涉案企业从悬崖边缘拉回安全地带。按照目前的改革思路，对企业不予进一步追究刑事责任，并不意味着有错不罚，检察机关还是要建议行政主管部门给予其相应的行政处罚。其中，给予财产罚即罚款对于涉案企业只会造成暂时的经营困难，但如果给予行为罚即限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭等行政处罚，会给正在进行合规整改的企业带来实质上的经营困难。尤其是，如果涉案企业在审判阶段提出合规整改，或者因罪行严重而不满足酌定不起诉条件仍被起诉至法院的话，法院在审判中能否作出无罪判决？即能否进行所谓的“合规换出罪”?有学者对此持肯定观点，而核心理由就是担心涉案企业被定罪后可能受到各种资格剥夺的严厉后果。不过，在被告单位的行为已经构成犯罪的情况下，即便其事后合规整改有效，也不能进行无罪宣告，因为事后合规只是一个罪后的、影响量刑的情节，不能据此否定其犯罪的成立。那么，一方面不能搞“合规换出罪”，另一方面被定罪的企业会受到如影随形般的附随后果且这种后果比判处罚金影响更大。那么，这两方面中哪个是今后改革的方向？显然不能是前者，如果认为合规可以换无罪，就会动摇刑事审判的基本理念，将定罪活动变成可以交易的活动，进而损害法院的审判权威、司法信誉。因此，改革的方向就要转向单位犯罪附随后果这一面，尤其是考虑到现行法律法规中有关单位犯罪附随后果的规定本来就存在诸多合法律性方面的问题。当然，要进行立法上的调整，所要经历的周期太长，因此，目前要思考的问题是如何在现有法律法规框架内，尽可能解决附随后果的不利影响。对此，可以从两个方面进行探索。

（一）检察机关作出合规不起诉后，在“刑行衔接”时，建议行政主管机关不处以影响生产经营的行政处罚

检察机关推动涉案企业合规改革，充分发挥不起诉制度的优势，对兑现合规整改承诺的企业不再提起刑事起诉。不过，对涉案企业进行行政处罚仍是需要考虑的问题，这就涉及刑事诉讼程序结束后转行政处罚程序的问题，即司法机关建议行政主管机关对不被起诉的单位给予必要的行政处罚。转向行政处罚后，行政主管机关依据不被起诉单位的违法事实给予相应且合乎比例的行政处罚。由于涉案企业已经合规整改，表明其已经能够纠正违法行为，通过完善内部治理机构和运营方式来防范再次的违法行为，因而行政主管机关在适用行政处罚时，就不应再适用限制其经营资格的行政处罚，更不应适用剥夺其经营资格的行政处罚，只宜适用罚款等不影响企业经营的行政处罚。在这种情形下，不被起诉的企业合规整改行为及其效果，是裁量行政处罚应予从宽考量的情节，因而不适用影响其经营资格的行政处罚也是有说服力的。

（二）针对被定罪的企业，如果其合规整改取得成效，行政主管机关可依职权不对其适用限制、剥夺其经营资格的行政处罚或者行政性保安处分措施

对于已经被定罪的企业，如果其合规整改取得成效，其附随后果也应从宽予以适用，行政主管机关应当根据情形选择适用限制、剥夺其经营资格的行政处罚以及各种可能影响其经营的行政性保安处分措施。在这种情形下，如果属于行政主管机关主动依职权予以行政处罚的话，行政主管机关可以依其职权选择不影响其生产经营活动的行政处罚。对于“自动”施加的附随后果，在实践中则需要创新机制来解决此问题，处理案件的检察机关可以建议行政主管机关依职权排除针对涉案企业的附随后果的适用，例如，对涉案可能被作为失信单位对待的，有关部门可以根据检察机关建议将其排除于“黑名单”之外。其理论根据在于，已经达成合规整改目标的涉案企业，其内部治理机构和运营方式已实现合法化，因而就不宜再将其视为失信企业，进而实质地影响其经营活动。

总之，在继续推进涉案合规改革的过程中，需要对单位犯罪附随后果问题一并加以解决。在现行法律法规的框架内，对于涉案企业达成合规整改目标的，在“刑行衔接”的过程中，检察机关应当建议行政主管机关不作出影响企业经营活动的行政处罚或者依职权排除针对涉案企业的附随后果的适用。

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余论

单位犯罪附随后果是一类特殊的法律现象，其本身并非法律概念，而是从学理上对单位因定罪而产生的、刑事制裁以外的权益受到限制或剥夺的各种后果进行的理论归纳。研究单位犯罪附随后果的意义在于从学理上分析其法律性质，并指出其在正当性和合法性方面存在的问题，进而为改革、完善相关制度提供参考。通过对单位犯罪附随后果的研究，发现现有法律制度对单位犯罪给予了过重的刑事负担。合理优化犯罪单位的刑事负担，重点要解决的问题就是完善单位犯罪附随后果的制度及相应机制，从实体和程序两个方面进行全面的清理和改革。解决这一问题，在认识上，要特别强调公司、企业自主经营权的法律意义，应将之作为其基本权利看待，甚至在宪法层面上予以规定。

充分认识到现行法律法规中规定单位犯罪附随后果的“瓶颈”作用，如果不解决单位犯罪附随后果问题，在审判阶段推进合规整改就会面临“两难”的困境，即一方面不可能对被告单位做无罪处理，另一方面一旦定罪就会导致合规整改也无法改变企业经营权受到限制乃至剥夺的窘境。为此，基于涉案企业合规整改的理念，只要涉案企业合规整改取得预期成效，就应当避免适用影响其经营资格的附随后果。唯有如此，才可能为这场改革的前进疏浚航道,推动改革满帆远行。

目前看，在刑事司法中进一步推进涉案企业合规整改，必然要解决一些固有的制度和机制上的问题，而解决这些问题，需要在不同法律制度和机制上形成联动，这就为今后完善相关立法提出了客观要求，即要做好“立法统筹”，形成相关立法一体推进的局面。在有序推进涉案企业合规改革的过程中，我们看到，现有刑事法律和行政法律在有关企业规制和制裁方面还存在着明显的法律短板，尤其是不同位阶法律规范或规范性文件存在着不协调的问题。这也提醒立法机关有必要对各种规定针对企业定罪附随后果的规范性文件及采取的措施进行合宪性审查，及时将那些影响企业正常生产经营活动的、由不同行政管理机关规定的定罪附随后果予以合并。

毫无疑问，涉案企业合规改革是我国社会主义法治发展进程中的一次重要的创新性突破，也是推进我国国家治理现代化的一个显著标志。实现这一改革不断推进的过程，也是优化我国市场经济治理的过程，因而要树立问题意识，更要充分运用系统思维，始终坚持改革方向不动摇。只要目标明确、路径清晰、方法得当，这场改革的预期目标就一定能够实现。

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编辑：于嘉仪

审校：罗鸿燊