黄瑶，王薇 | 非物质文化遗产保护引入人权因素：缘由、功用与对话机制

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非物质文化遗产保护引入人权因素：

缘由、功用与对话机制

黄瑶，中山大学法学院教授、博士生导师，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）海洋法团队首席科学家

王薇，中山大学法学院博士研究生，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）海洋法团队成员

原载《深圳大学学报（人文社会科学版）》

2021年第3期

摘

要

有别于其他文化公约，《保护非物质文化遗产公约》明确只保护符合现有国际人权文件的非物质文化遗产。人权因素进入非遗保护领域，在主观上既是为了抵消文化多样性的负面效应，同时也希望借人权法的方式促进非遗保护的发展，客观上则与联合国大力推动条约形式的国际人权框架全面落实有关。在近10年的非遗名录评审中，人权因素显现出双重功用：一是作为判断遗产项目能否获得国际保护的标准，二是促进了文化权利、尤其是“获取和享有文化遗产的权利”的发展。在非遗保护与人权保护的互动中，二者彼此促进，文化权利成为沟通人权普遍性和文化多样性的有力载体。因《公约》缺乏处理文化权利与其他人权间冲突的明确规则，新近在非遗名录评审中增设的“对话机制”为解决此等冲突提供了制度上的保障，人权要求有望在《公约》后续实践中得以明晰，从而更好地推动非遗保护与人权保护的良性互动。

关键词

《保护非物质文化遗产公约》；非物质文化遗产；人权；文化权利；对话机制

联合国教科文组织2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》（2006年生效，下文称《公约》）是当今最具影响力的文化公约之一，其为国际法提出了一个崭新的保护对象——“非物质文化遗产”（下文亦称“非遗”）。与其他文化公约不同的是，《公约》第2条有关非遗的定义直接引入了人权因素，规定只保护符合现有国际人权文件的非遗。《公约》是指引各国保护传统文化的重要国际法律文件。作为《公约》最早的一批缔约国，我国自2004年加入《公约》以来，对非遗保护工作的投入和努力在全世界有目共睹。在最新一届（2020年12月）联合国教科文组织保护非物质文化遗产政府间委员会（下称政府间委员会）常会中，我国再有“太极拳”和“送王船”两个遗产项目列入“人类非物质文化遗产代表作名录”（以下称代表作名录），至今我国列入《公约》下名录（名册）的遗产项目数量为42项，依然位居世界第一。

      而且，非遗保护已成为我国国家总体战略的重要组成部分。2021年3月发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，明确要求“深入实施中华优秀传统文化传承发展工程，强化重要文化和自然遗产、非物质文化遗产系统性保护，推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展。”同时还要“促进人权事业全面发展”。可以说，非遗保护本身也是落实文化权利的过程。2021年恰逢我国《非物质文化遗产法》（2011年6月1日起施行》通过10周年纪念。在此背景下，从文化权利角度探讨人权因素对《公约》实施的影响具有明显的现实意义。鉴此，本文拟从人权因素进入非遗保护领域的主客观缘由切入，考察近10年来非遗名录评审实践和国际社会对文化权利的最新认知，论述人权因素对《公约》实施的双重功用与机制创新。

一、在非物质文化遗产保护中引入人权因素的缘由

在2003年《公约》通过以前，1989年《保护传统文化和民俗建议案》（Recommendation on the Saf-eguarding of Traditional Culture and Folklore）是联合国教科文组织制定的唯一与非遗保护直接相关的国际文件，其将“民俗”（Folklore）界定为文化社区基于传统的全部创造，是一种通过群体或个人表达出来的文化表现形式，包括语言、文学作品、音乐、舞蹈、游戏、神话、仪式、习俗、手工艺品、建筑及其他艺术等。尽管“Folklore”在中文语境中未有太大歧义，但在英文语境中却因隐含的贬义成分引起极大争议。国际文件也一直尝试用其他术语将之替换，为保护对象拟定一个范围足够广泛且可行的定义，成为《公约》制定过程中最为重要的工作。

（一）非遗保护领域涉及人权问题的主观考量

      在对《保护传统文化和民俗建议案》实施10周年情况全面评估后，联合国教科文组织启动了就该领域制定新的国际规范文件工作。2001年3月，为“非物质文化遗产”拟定合适工作定义的首个专家会议召开（下称“都灵圆桌会议”），这是构思《公约》蓝图的关键起点。会前，教科文组织开展了一次针对非遗相关术语使用情况的系列调查。国际劳工组织1989年通过的《土著和部落人民公约》引起了会议特别报告员珍妮特·布莱克（Janet Blake）教授的注意，尤其是第8条规定在对土著和部落人民适用国家法律时，须适当考虑他们的习俗和习惯做法，而且这些习惯和各类制度必须不与国内法或国际人权法所界定的基本权利相冲突。布莱克教授认为这点非常重要，能避免支持那些违反人权的文化习俗。她指出，尽管保护非遗很可能意味着挑战一些业已确立的法律原则，也会给某些国家带来与自决权、（土著人）土地权利和少数民族权利有关的潜在问题，但新的国际文件必须确保行使传统文化的自由不违反国际人权标准[1]。

      布莱克教授的建议在都灵圆桌会议得到了充分讨论。一方面，与会专家提议将“普遍接受的人权”作为一项原则置于《公约》序言，认为非遗保护应在1948年《世界人权宣言》的框架内进行解读。这在后续会议中得到进一步肯定，瓦努阿图人类学家雷根瓦努（Ralph Regenvanu）教授在2002年1月的“里约专家会议”（讨论非遗优先保护领域）上认为，人权因素在确定被排除的非遗领域时非常有用（能将酷刑、巫术、制造战争武器、对妇女儿童和/或少数群体有害的制度和做法等许多领域排除在未来的公约保护范围之外），也能使许多领域在公约中得到鼓励（诸如维护和平的传统、代际和性别间尊重的习俗、体现对少数民族宽容的传统等）[2]。另一方面，部分与会专家也指出，保护人们实践非遗的权利本身就是一个人权问题，除非人们获得与享有非遗的权利得到保护，否则非遗就不可能得到保护。

      由上可见，在非遗保护领域谈论人权问题至少包括两个层面的考虑：一是作为外部标准，判断哪些非遗能够获得国际保护；二是以人权方式保护人们实施非遗的权利。后者属于文化权利的范畴，文化权利与其他基本人权一样，共同构成国际人权体系。在都灵圆桌会议通过的行动计划中将“保护非物质文化遗产的国际努力必须建立在普遍接受的人权、公平和可持续性以及对所有其他文化的尊重之上”作为5个重要共识之一。专门起草小组还于2002年7月将此重要共识整合进入首份公约草案中，指出公约只保护符合普遍接受的人权原则的非遗。由此，人权因素正式进入非遗保护领域。

（二）人权因素进入《保护非物质文化遗产公约》的客观条件

      在缔约的政府间专家协商阶段{1}，对非遗进行国际保护必须吸纳人权因素基本上不存在争议，至于人权一词在具体条款中的表述和指向，专家们有不同的意见。经过3次政府间专家会议，非遗定义条款涉人权部分对应的表述调整是：“普遍接受的人权原则”→“普遍认可的人权国际文件”→“现有的国际人权文件”。前一次修改扩大了可作为《公约》人权依据的范围。毕竟，国际法的渊源除了一般法律原则，还包括习惯国际法和国际条约。若按最初草案，势必会因为论证哪些是人权原则、是否已得到普遍接受而大费周折。“人权文件”在适用时指向更为清晰，尤其是条约已成为当代国际法最主要的渊源。后一次修改将带有主观色彩的“普遍认可的”改为客观中立的“现有的”措词，避免在适用中为证明人权文件是否得到“认可”以及在程度上是否已达到“普遍”的不确定性，同时将“人权国际文件”改为“国际人权文件”也更符合语序习惯。

      除作为非遗定义的构成要件之外，人权因素也被置于《公约》序言首段，足见其重要性。该部分草案由最初的“忆及1948年《世界人权宣言》”改为“参照（referring）现有的国际人权文件，尤其是1948年《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》”，在最大程度地拓展了可引用的国际人权文件范围的同时突出了国际人权宪章的基础地位，修改后的表述使得除1948年《世界人权宣言》以外，联合国系统的9部核心人权公约均可作为解释《公约》人权因素的依据。除此以外，人权文件的适用强度也明显增强了，相比于“忆及”只是单纯的回忆和想起，“参照”则具有参考、依照、引用的含义。

      表面上看，选择“现有国际人权文件”的表述意欲通过立法技术最大限度地确保非遗保护与国际人权法的一致性。但实际上，这也与世纪之交的国际背景密切相关。自《世界人权宣言》于1948年通过以来，国际社会通过数十年的努力搭建了涵盖防止歧视、保护土著人和少数群体的权利、妇女权利、儿童权利、健康权、工作权以及社会福利、进步和发展等方方面面的人权体系，至20世纪末，条约形式的国际人权框架可谓准备就绪。在《世界人权宣言》通过45周年之际，1993年联合国“世界人权大会”通过了《维也纳宣言和行动纲领》，为多项人权议题制定了目标和计划，鼓励通过后续行动推动人权框架的全面落实。《公约》恰好是在2000年前后启动了可行性研究，这就为人权因素适用于非遗保护领域提供了客观条件。

二、人权因素在非物质文化遗产保护中的双重作用

（一）外部作用：“现有国际人权文件”作为判断遗产项目能否获得《公约》保护的依据

非遗名录制度是《公约》创设的一项重要的国际性非遗保护制度，包括“人类非物质文化遗产代表作名录”和“急需保护的非物质文化遗产名录”（以下称急需保护名录）。从2008年第一版至2020年最新一版《实施<保护非物质文化遗产公约>的操作指南》（下文称《操作指南》）均将“该遗产项目属于《公约》第2条定义的非物质文化遗产”作为列入两个名录的首要条件，且在申报时专门设问“遗产项目是否有任何组成部分不符合现有的国际人权文书，或不符合各社区、群体和个人之中相互尊重的要求，或不符合可持续发展的要求”。

自2009年开始首次非遗名录评审以来，至2020年已有12轮，在早期的名录评审实践中，人权因素一直受到忽视，更准确地说是3个国际标准（人权、相互尊重、可持续发展）均未受到重视。在政府间委员会附属机构（Subsidiary Body）2012年的工作报告（UNESCO Doc. ITH/12/7.COM/11 Add.3）{2}中首次指出这一问题:申报缔约国未能对该部分提问给予充分重视，甚至在某些情况下理所当然地认为遗产项目本身的性质已足以使这一问题变得毫无意义，然而这是非遗定义的基本组成部分，每个申报列入名录的遗产项目均须证明其完全符合该定义。比如，该年由白俄罗斯申报列入代表作名录的“毛毡制作工艺和术语”，在回答该项时只填了一句“没有”。附属机构在作出退回的初审建议同时提醒申报缔约国需要提供更多资料证明如何符合现有的国际人权文件。

      2013年是转折之年，联合国教科文组织对主要文化公约进行全面调研，即“内部监督服务”（Internal Oversight Service），其总结报告为改进《公约》实施状况提出了一系列建议，将人权背景下的非遗保护和性别平等问题列为未来几年需要更多注意的领域之一。2014年，政府间委员会提醒各缔约国——尊重人权是《公约》各项原则的根本（be fundamental to the Convention’s principles），应在申报文件中提供更多资料证明遗产项目的实践如何符合现有的人权文件（DECISION 9.COM 9.a）{3}。同年首次公布配套填写两个名录申报文件的“备忘录”（Aidemé-moire）也均指出：作为《公约》下非遗定义的关键部分，符合现有国际人权文件和相互尊重要求在申报时往往没有得到应有的重视。

      自2016年起，人权因素成为非遗名录评审的重点考察事项，这在同年政府间委员会的评审决定（DECISION 11.COM 10）中有非常明显的体现，其不仅鼓励缔约国在申报文件中主动提供遗产项目与现有国际人权文件是否相符的资料，而且在多个遗产项目决定中有意提及人权。其中，遗产项目实践者的身份是否受到限制以及妇女和儿童权利问题受到重点关注。

      1.遗产项目实践者的身份问题——不歧视原则的影响

      在2016年列入代表作名录的遗产项目中，政府间委员会认为，孟加拉国申报的“庆祝Pahela B-aishakh（新年）的Mangal Shobhajatra节习俗”如申报文件所述，是一项不区分种姓、宗教、阶级、性别和年龄的社会活动，符合现有国际人权文件和相互尊重的要求（DECISION 11.COM 10.b.3）；瑞士申报的“沃韦酿酒师节”是一个大型的露天盛会，对所有人开放，政府间委员会评审时注意到申报文件所强调的不分性别、职业、出身、国籍或宗教的非歧视性质，认为其符合各项人权文件（DECISION 11.COM 10.b.32）；政府间委员会还注意到委内瑞拉申报“El Callao狂欢节，一个表现记忆和文化的节日”时强调的允许不论性别、年龄或社会背景的广泛参与（DECISION 11.COM 10.b.36）；印度申报“瑜伽”时强调瑜伽跨越阶级、信仰、宗教、种族、年龄、性别、文化、国籍和语言的边界，适合于全人类，政府间委员会评审时认可瑜伽与人权相兼容，并促进容忍和相互尊重，任何人都可以练习瑜伽，实践者广泛且没有身份的限制（DECISION 11.COM 10.b.17）；斯洛文尼亚申报“Ｓˇkofja Loka的耶稣受难复活剧”时强调了其不分年龄、性别、专业和宗教背景的包容性参与特点以及宽容和共存的价值观，政府间委员会亦据此认可该项目符合各项国际人权文件和相互尊重的要求（DECISION 11.COM 10.b.29）。

      以上对传承人、实践者和参与者身份的关注，反映的是政府间委员会对遗产项目是否符合国际人权法中不歧视原则的审查倾向。“不歧视原则”（the principle of non-discrimination）是国际人权法的基本原则，规定于多个国际人权文件中。国际公约定义的“歧视”主要指违反法律禁止的事由而实施的侵犯个人或特定群体权益的不合理的区别对待[3]。1966年联合国《经济、社会及文化权利国际公约》（下称《经社文权利公约》）第2条要求每个缔约国保证“本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有诸如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。”根据经社文权利委员会第20号（2009年）一般性意见（UN Doc. E/C.12/GC/20）{4}的解释，“歧视”在学理上存在多种分类。而非遗领域存在的多属“系统性歧视”，意指在公共或私人领域的法律法规、政策、习俗或占主导地位的文化态度，使得某些群体处于相对不利的地位，而另一些群体则拥有特权，这种歧视对某些群体而言是普遍而持续且深深植根于社会行为和组织当中，常常是不受质疑的或间接的歧视。至于“禁止歧视理由”，在前面提到的遗产项目中，较为高频的是性别、宗教和年龄，此外还有种族、国籍和社会出身，以及职业和种姓等方面。

      然而，在谈论非遗实践中的歧视问题时，应谨慎避免一种过于简单的观点——仅仅根据某一群体的行为就贬低这些做法。毕竟，世界上许多社会现实是，相当多的社会文化做法是以年龄、性别或其他标准差别对待的，单凭这一点不应被视为歧视正在发生。只有通过基于区别对待理由的分析，社区才能认识到他们的遗产项目是否具有歧视性（即超出差别待遇所允许的范围）[4]。

      2.妇女权利问题

      诚然，对具体非遗项目的实践是否构成歧视须采取谨慎的态度，但对于某些显然是不能接受的做法，即使它可能仍发挥着重要的社会功能，也要敢于提出质疑。为人们所熟知的是，女性割礼因对妇女和女童的健康造成严重后果，已受到诸如世界卫生组织、联合国儿童基金会以及人权委员会等联合国系统机构的普遍反对，消除对妇女歧视委员会早于1990年便发布了关于“女性割礼”的第14号一般性建议，请各国采取措施予以根除。20世纪80年代，联合国将“有害的传统做法”列入议程，促使针对妇女的暴力议题开始与传统社会联系起来。虽然1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》没有关于暴力侵害妇女问题的条款，但1992年通过的关于“对妇女的暴力行为”第19号一般性建议，将暴力侵害妇女明确纳入国际人权法领域，并按场所分为家庭暴力、社区中发生的暴力、国家纵容或实施的暴力以及武装冲突中的暴力等，其中“有害的做法”属于社区中暴力的一种形式（此外还包括社区中的身体暴力、剥削以及工作场所的暴力等）[5]。

      在此背景下，女性成年仪式在非遗名录评审中受到特别关注。比如，博茨瓦纳尝试申报列入2016年急需保护名录的“Moropa wa Bojale ba Bakgatla ba Kgafela的使用及其相关实践”，该遗产项目是“Ba-kgatla ba Kgafela”社区的一项年轻女性成年礼，一般在冬天举行。政府间委员会认为，尽管申报文件的描述表明该女性成年礼确实是一个遗产项目，而且是有关社区身份的核心，但仍要提供更多的信息，包括遗产项目传承人的准确作用以及遗产项目的准确边界（究竟是更大的遗产项目的一部分抑或是足够独立的），此外，还需要资料说明其与人权有关的做法（特别是对有关青年妇女和女孩）和与可持续发展有关的影响（DECISION 11.COM 10.a.1）。该项目因不符合列入标准第一、二、三项而被退回申报缔约国。政府间委员会附属的审查机构（Evalua-tion Body）还特意在2016年的工作报告（UNESCO Doc. ITH/16/11.COM/10）中指出：尽管所有申报文件都必须陈述遵守人权文件规定的问题，但对于某些类型的遗产项目却尤其重要，例如成年仪式。

      3.儿童权利问题

与妇女权利保护问题相似，审查机构在2016年的工作报告还提及：儿童权利在遗产项目的实施过程中也需要得到充分尊重。譬如，申报文件需要澄清儿童参与是兼职活动，还是会导致他们被剥夺上学的权利。这是1989年联合国《儿童权利公约》第28条关于儿童受教育权的要求，“儿童”指18岁以下的人。为保障儿童权利和基本自由，《儿童权利公约》确立了免受歧视（第2条）、确保儿童最大利益（第3条第1款）、支持生命、生存与发展权（第6条）和儿童受倾听权（第12条）等四项基本原则。其中，“儿童最大利益”是涉及儿童的一切行动的首要考虑因素，按照联合国儿童权利委员会第14号（2013年）一般性意见（UN Doc. CRC/C/GC/14）的解释，它具有3层含义：一项实质性权利、一项基本的解释性法律原则、一项行事规则。但这是一个复杂概念，具体内容和要求须逐案确定。以哈萨克斯坦申报列入2016年代表作名录的“哈萨克传统距骨游戏”为例，这是一项使用羊的后胫距骨做玩具的儿童游戏，历史非常悠久。政府间委员会注意到，该项目的实践者主要是4至18岁的儿童，虽然也有青少年和成年人参与，但参与项目详细申报过程的主要是5~10岁的小男孩和极少数的青少年。对此，政府间委员会在作出列入决定的同时“请缔约国考虑到儿童是该项目的主要传承人，应使儿童充分参与到保护措施的执行中。”（DECISION 12.COM 11.b.18）

      此外，有学者注意到，2010年列入代表作名录的西班牙“叠人塔”曾引起儿童权利问题的讨论。人塔是人们逐层站在同伴的肩膀上搭建起来的，一般可达6到10层，最高的3层全部都是孩子。当年政府间委员会评审时曾宣读了一封西班牙非政府组织(Grup d’Acció Valencianista) 的来信，其指出“叠人塔”与儿童的人权，特别是与其健康权相冲突，因为时有事故导致高层人塔上的儿童受伤甚至失去生命。遗憾的是，政府间委员会当时并未就该问题展开讨论[6]。这也许与名录制度在2010年只是第二次评审、政府间委员会尚缺乏经验有关，也有可能是受到评审方式为纯粹的书面审核所局限，评审过程本身缺乏沟通对话机制，无法查明申报文件以外的任何信息。结合2016年对“哈萨克传统距骨游戏”的提醒来看，政府间委员会在具体人权问题上以促进问题探讨为主，整体保持谦抑态度。

（二）内生发展：在非遗名录评审中丰富“获取和享有文化遗产的权利”之内涵

      相较于经济权利和社会权利，文化权利长期以来被视为一项欠发达的人权，甚至被戏谑为其他两类人权的穷亲戚。直到2000年以后，针对《经社文权利公约》第15条文化权利条款的数个一般性意见才陆续发布{5}。同时，仅在踏入新世纪的5年时间，教科文组织接连通过了2001年《世界文化多样性宣言》、2001年《保护水下文化遗产公约》、2003年《保护非物质文化遗产公约》以及2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》等多个重要国际文件。国际文化遗产法迎来了蓬勃发展期，2003年《公约》的出台与后续实践在促进文化权利发展方面具有重要意义。

在文化权利地位提升的过程中，2009年是尤为重要的一年，这是文化权利在联合国系统的一个关键转折点。首先，经社文权利委员会发布了关于“人人有权参加文化生活”的第21号一般性意见，许多关键概念如“人人”“文化生活”“参与”等得以释明；其次，联合国人权理事会专门设立了“文化权利领域的独立专家”（亦称“特别报告员”）的特别程序，为增进和保护文化权利展开调查研究，首任特别报告员法丽达·沙希德（Farida Shaheed）女士在任内（2009~2015年）完成了10份专题报告以探讨《经社文权利公约》第15条的内容；同样在这一年，《公约》也启动了首次非遗名录评审工作。

2013年联合国教科文组织内部监督报告（UN-ESCO Doc. IOS/EVS/PI/129）指出，关于哪些遗产项目可被界定为《公约》第2条下的“非物质文化遗产”以及哪些不能，二者之间的界限需要理论上的考虑，这应借助和运用联合国人权理事会尤其是文化权利领域特别报告员的工作成果予以解决。在2011年的专题报告（UN Doc. A/HRC/17/38）中，法丽达·沙希德特别报告员从参加文化生活的权利、少数群体成员享受自身文化的权利，以及土著人民自决的权利和保持、控制、保护和开发文化遗产的权利中，找到了“获取和享有文化遗产的权利”的法律依据，并首次阐释了该权利如何成为国际人权法的组成部分。报告将“获取和享有文化遗产的权利”（the right of access to and enjoyment of cultural heri-tage）界定为包括个人和集体知道、了解、进入、访问、利用、保存、交流和发展文化遗产的权利，以及受益于文化遗产和他人创造的权利，它还包括参与鉴定、解释和发展文化遗产的权利，以及参与制定和实施保存/保护政策和方案的权利。

      受文化权利专题报告的影响，2017年的非遗名录评审较为集中地表现为对“获取和享有文化遗产的权利”的关注以及行使该权利时与习俗做法之间的冲突。下面结合名录评审实践就该权利的权利主体、权利内容和权利限制展开论述。

1.权利主体：遗产项目中“人人”和其他主体的区分

在文化权利领域特别程序设立之时，其中一项主要挑战是确保将文化权利理解为对每个人都适用。据经社文权利委员会第21号（2009年）一般性意见（UN Doc. E/C.12/GC/21），《经社文权利公约》第15条中“人人”（everyone，或译每个人）一词可解释为个人和群体、多数人和少数人、公民和移民都有权利获取和享有文化遗产。缔约国亦多在申报文件中强调“人人”，例如全球首个实现名录间转移的遗产项目“富寿省川歌”。该项目由越南申报，2011年列入急需保护名录后，从2012~2015年，15位资深传承人培养了62位接班人，随着近年川歌地位的提升，也相应地发展出俱乐部及演唱团体（DECI-SION 6.COM 8.23）；2017年越南申请将其转入代表作名录时，强调了“人人，无论老少男女，包括那些社区以外或其他地方的人，都有权利参加和享受川歌演唱（the right to participate in and enjoy）。”（DE-CISION 12.COM 11.c）值得注意的是，申报文件使用的“人人”以及“参加和享受的权利”均属人权术语，说明人权因素对缔约国非遗保护工作产生的重要影响。政府间委员会在评审中也肯定了该项目不违背现有的国际人权文件。

强调“人人”的另一层含义是不受歧视，这在2016~2019年的非遗名录评审中曾有非常集中的体现。申报缔约国通过强调禁止歧视的身份突出“人人”平等，例如，2018年列入代表作名录的西班牙“唐布拉达鼓手演奏仪式”（DECISION 13.COM 10.b.33）和塔吉克斯坦“查坎：塔吉克斯坦刺绣艺术”（DECISION 13.COM 10.b.36）。又如，2019年列入代表作名录的巴西“马拉尼昂州的本巴牛文化”（DE-CISION 14.COM 10.b.6）和意大利“塞莱斯蒂尼亚宽恕庆典”（DEC-ISION 14.COM 10.b.19）。这些申报文件强调项目的包容性，所有成员都是平等的、没有任何歧视，或强调项目的开放性，可促进人们最广泛的参与和可获得性（accessibility）。

然而，鉴于文化遗产的特性，特别报告员在2011年的专题报告中指出，应对获取和享有的程度差异予以认可，这取决于人们与特定文化遗产的关联。进言之，对人员所作出的区别可包括：第一，原创者或“原拥有社区”、认为自己是某一具体文化遗产的守护人/拥有者的社区、使文化遗产保持生命力/或对之承担责任的人们；第二，认为有关文化遗产是本社区生活的组成部分，但可能并未积极参与保存该遗产的个人和群体，包括地方社区；第三，科学家和艺术家；第四，获取他人文化遗产的一般公众。作出这一区分的意义，也是《公约》反复强调以社区参与为中心的原因所在，毕竟普通公众不可能享有与非遗社区同等的权利。

在非遗名录评审中主要提到两类人，一类是遗产项目的传承人（bearer，英文语境下包括“传递者”和“承担者”），另一类是实践者（practitioner）和参与者（包括范围广泛的公众）。以列入2017年代表作名录的遗产项目为例，强调“传承人”的有：古巴申报的“蓬多”，政府间委员会评审时指出，该项目的传承人可以是儿童或老人，不论其教育程度、性别或宗教信仰如何（DECISION 12.COM 11.b.9）；土库曼斯坦申报的“库什特杰普季仪式歌舞”，政府间委员会评审时指出，该遗产项目的承担者可以包括任何年龄、性别、社会地位和职业的人，包括学生、农民、渔民、工人、研究人员、学者和工匠（DECISION 12.COM 11.b.34）。强调“实践者”和“参与者”的遗产项目较多（如DECISION 12.COM 11.b.2; DECISION 12.COM 11.b.22；DECISION 13.COM 10.b.11），多数指向人们可在机会均等的情况下自由地参与。不过，某些情况下，这两类人的界限其实并不明显。

2.权利内容：对文化遗产的“参与”、“获取”和“享受”

国际人权条约中的若干条款构成了“获取和享有文化遗产的权利”的法律依据{6}，其中最明确的条款之一是《经社文权利公约》第15条(一)款(甲)项“参加文化生活的权利”。据经社文权利委员会第21号（2009年）一般性意见（UN Doc. E/C.12/GC/21），该权利下缔约国所负担的尊重义务“包括采取具体措施以实现对每个人个别地、或与他人联合、或在一个社群或团体内所具有的权利的尊重……可使用其自己的和其他人的文化和语言遗产。”这意味着在该权利下个人和社群可获得和享有对他们有意义的文化遗产，他们持续创造文化遗产并代代相传的自由应受到保护。

      经社文权利委员会认为“参加文化生活的权利”至少有3个互相关联的主要组成部分（UN Doc. E/C.12/GC/21）：“参与”（participation in），“获取”（access to）和“为文化生活作贡献”（contribution to cultural life）。其中，“参与”，尤其包括人人有权（单独、或与他人联合或作为一个群体）自由行动，选择自己的身份，认同或不认同一个或多个社群或改变这种选择，参加社会的政治生活，从事自己的文化实践和以自己选择的语言表达自己。每一个人还有权寻求和发展文化知识和表达方式，并与他人共享，以及采取创新行动和参加创新活动。“获取”，尤其包括人人有权通过教育和信息了解和理解自己的文化和他人的文化，以及在充分顾及文化特性的情况下接受优质教育和培训。人人还有权通过任何信息和通信技术媒介学习表达和传播方式，遵循与文化产品和资源（如土地、水、生物多样性、语言或特殊体制等）的使用相关联的生活方式，以及受益于文化遗产和其他个人和社群的创造。

      鉴于“获取和享有文化遗产的权利”与“参加文化生活的权利”之间的密切联系，对前者权利内容中的“获取”可参照上述解释。至于“享有”（enjoy，或译“享受”）文化遗产，特别报告员在2011年的专题报告（UN Doc. A/HRC/17/38）中认为其与“获取”是相互依存的概念，二者互为条件。它们表达了一种能力，特别是获悉、了解、获取、参观、利用、保存、交流和发展文化遗产，以及受益于其他人的文化遗产和创造的能力，不存在任何政治、宗教、经济或物理上的障碍。不能只是将个人和社群看作是文化遗产的受益人或使用者。获取和享有还意味着对文化遗产的鉴定、解释和发展，以及对保存/保护政策和方案的设计和实施做出贡献。有效参与文化遗产相关决策进程是这些概念的关键要素之一。

      以上对权利内容的认识在2017年的非遗名录评审中亦有所体现。例如，印度申报的“圣壶节”，政府间委员会在评审中明确指出，“由于社会各届各行各业的人们毫无歧视地以平等的热情参与该节日，因此该项目符合现有的国际人权文件。”（DE-CISION 12.COM 11.b.12）又如，阿塞拜疆申报的“多尔玛制作和分享传统——文化认同的标志”，对此政府间委员会在作出列入决定的同时，“请缔约国确保人人都能获得该遗产项目的知识、实践和传播，不论他们的性别和社会关系，并且鼓励它确保有关社区在实施促进和强化项目可见度保护措施方面的广泛参与”（DECISION 12.COM 11.b.3）。

      3.权利限制：遗产项目的习惯做法

      《公约》第13条规定“确保对非物质文化遗产的享用，同时对享用这种遗产的特殊方面的习惯做法予以尊重”。举例说，游客和研究人员对遗产项目或相关物品的使用，不应损害所涉物品或原拥有社区，或者一些特定场所可供有关社区使用但不向公众开放。某些情况下，对获取权利的限制有助于保护文化遗产，使之免遭损害、消失或破坏。对于获取文化遗产与习惯做法之间的关系，2015年《保护非物质文化遗产伦理原则》作出了进一步规定。

      申报列入代表作名录的表格也专门设问，要求缔约国陈述“如何尊重接触遗产项目的习惯做法”，政府间委员会在评审中曾多有关注。如2017年荷兰申报“风车和水车磨坊主技艺”时，在回答该部分时陈述到：磨工技能的培训课程不分背景和性别地对所有人开放，对游客和购买手工制品的人来说也是如此，因而没有任何习惯做法会限制人们获得该项目；不过，参观或在磨坊工作有着严格的安全规则，所有访问或在工厂工作的人都必须遵守这些规则，如工厂禁止戴长围巾或穿长外套、儿童必须由成年人陪同，磨坊的旋转部分由栅栏或网隔开，使游客与风叶保持安全距离，等等。该申报文件被政府间委员会称赞为范例，在作出列入决定（DECI-SION 12.COM 11.b.23）时特意指出：“磨工技能的培训课程对所有人开放，无论其背景或性别，而且除了某些安全原因外，没有任何惯例限制对该遗产项目的获得”。

三、非物质文化遗产保护中人权因素的问题本质与范式转变

（一）问题本质：“获取和享有文化遗产的权利”与其他人权之间的潜在冲突

1966年的《经社文权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》为国际人权体系搭建了基本框架，与1948年《世界人权宣言》合称为“国际人权宪章”。与公民权利、政治权利、经济权利、社会权利等其他人权类型相比，文化权利的发展相对迟缓，直到2000年后才迎来了发展契机。以2009年为界，受益于经社文权利委员会的解释工作以及文化权利领域特别报告员的研究，文化权利在普遍、不可分割和相互依存的人权体系中的地位逐步得以确认。诚如诸权利之间会因为冲突而受到限制一样，文化权利也不例外，这是2003年《公约》缔结之初便预设到的情形。只是当时文化权利的基本内涵和保护范围具有较大的模糊性。

      文化权利领域特别报告员的任务之一正是根据新的情况和需求识别出哪些人权可被视为文化权利（其将文化权利理解为“文化领域的权利”），并进一步探索和确定权利的内容。“获取和享有文化遗产的权利”即是一项新发展起来的文化权利。从国际人权法的角度看非遗保护中的人权问题，本质上是“获取和享有文化遗产的权利”与其他人权之间存在的潜在权利冲突问题。需要指出，要识别出哪些文化习俗违反人权并非易事。面对此类权利冲突，究竟是平等保护抑或偏重保护以及采取什么方法划定界限，这可能是最难处理的一类权利冲突。然而，文化权利发展迟缓不等于它不重要或是次要权利，当它与其他人权发生权利冲突时，也不当然让渡于其他人权。有学者提出通过区分权利冲突的激烈程度进行解决：对于激烈的冲突，其他基本人权优先；对于不激烈的冲突，文化权利优先[7]。诚然，这种激烈程度由谁作出判断，如何判断，判断的标准又是什么，存在较大不确定性。

（二）范式转变：文化权利是沟通人权普遍性和文化多样性的有力载体

      若仅着眼于权利冲突问题，我们只会看到非遗保护与人权保护之间消极的一面，甚至人权普遍性和文化多样性有时也被视为对立，其后果将影响对文化权利的认同和落实。人权的普遍性是20世纪写入国际法的最重要原则之一。1993年《维也纳宣言和行动纲领》可谓是全人类为加强人权保障奋斗历史进程中的一个里程碑，该文件取得的重大成果之一，就是强调了人权具有普遍性。李步云教授等学者指出，人权普遍性的内涵主要表现在人权的内容（存在一个各国都应当普遍尊重和遵守的人权共同标准）、权利主体（人人都应当享有人权）和义务主体（任何国家毫无例外地承担尊重与保障人权的主要责任）等3个方面均是普遍的[8]。而文化多样性首先是一个客观事实，2001年《世界文化多样性宣言》将之界定为“文化在不同的时代和不同的地方具有各种不同的表现形式。”同时，它也是在20世纪末全球文化贸易进程中逐渐形成的主导性文化政策目标，鼓励文化多元化政策，确保属于多元的、不同的和发展的文化特性的个人和群体的和睦关系和共处。《世界文化多样性宣言》在指出“人权是文化多样性的保障”（第4条）同时肯定“文化权利是文化多样性的有利条件”（第5条）。然而，一些人却担心文化权利会被用以为侵犯人权的传统规范和习俗辩护，从而破坏人权的普遍性。

      实际上，人权普遍性和文化多样性是互相联系、相互促进的，文化权利正是沟通二者的有力载体。文化权利领域特别报告员的创见之一便是提出改变范式，指出文化权利具有变革性，可以增强权能，为实现其他人权提供机会而不是增加障碍。首任报告员在其首份专题报告（UN Doc. A/HRC/14/36）中指出：“假如文化权利被充分理解为更广泛人权制度的一部分，以国际人权法的现有准则和原则为基础，则它们可以丰富人们对人权普遍性原则的理解，并考虑到文化多样性。”2018年，在纪念《世界人权宣言》通过70周年之际提交给联合国第73届大会的文化权利领域专题报告（UN Doc. A/73/227）中更是明确：“人权普遍性并不是对抗文化多样性的武器，文化多样性也不是对抗普遍性的武器。这两项原则相辅相成而又相互关联。”

      进一步而言，非遗保护与人权保护是你中有我、我中有你的共同体关系，落实“获取和享有文化遗产的权利”本身正是在巩固文化权利，鼓励体现人权要求的遗产项目列入非遗名录能够在维护人权普遍性的同时加强文化多样性。若深入《公约》草案文本的演变过程就能更加直观地感受到二者兼容的可能性，如《公约》第2条“在本公约中，只考虑符合……的非物质文化遗产”中的“符合”一词，在政府间专家协商阶段由最初草案（UNESCO Doc. CLT2002/CONF.203/3）的“be consistent with”（一致）最终修改为“be  compatible  with”（相容）（UNESCO Doc.167 EX/22）。虽然中文均为“符合”，但英文含义中，前者意为“与……一致的；相符的；不矛盾的”，后者则强调“（想法、方法或事物）可共存的；可共用的；兼容的”。可见，《公约》文本已为人权普遍性和文化多样性之间的互联互促留足空间。

但在《公约》场域下应侧重保护文化权利以促进文化多样性，毕竟《公约》是一项文化公约（其他人权有专门的公约予以保护），有多达4处提到“文化多样性”。正如2018年文化权利领域专题报告（UN Doc. A/73/227）所指出，“文化多样性是所有人行使文化权利的必要条件和结果”，要推动文化发展，就必须了解他人、知识、文化遗产和创造性表达的多样性，反之亦然，每个人参与文化生活以及作出的贡献有助于增加文化多样性，二者相辅相成。

四、非遗名录评审新建“对话机制”以更好促成国际人权保护

面对非遗的国际人权保护困境，郭玉军教授等学者曾在2009年提出过解决路径：在人权评判标准方面，应以尊重文化多样性为基础，坚持文化多样性原则、遵守基本人权、考虑文化传统和社区利益、合理偏重文化权利；在完善保护机制方面，包括建立国家和国际层面的对话协商机制、采用“对情况做恰度评估”原则避免机械套用规定以及建立动态审查机制进行事后纠正[9]。这些建议如今看来仍然很有价值，部分机制也正得以落实。

      2020年9月，《公约》缔约国大会修订《操作指南》，在名录评审的审查阶段增设对话程序（The dialogue process）——“当审查机构认为通过秘书处以书面形式与提交国进行简短问答过程可能会影响其审查结果时，便会启动对话过程。”缔约国须在收到信函后4周内作出答复，审查机构根据完成对话程序的相关材料形成最终审查报告。与过往仅能依赖申报文件的内容不同，这一中间环节让审查机构与申报缔约国之间可以进行对话，为更好地查明遗产项目的关键信息提供程序保障，也为了解项目涉人权问题的更广泛背景创造了机会。2020年是完整实施对话程序的首个名录评审周期。据评审机构2020年工作报告（UNESCO Doc.LHE/20/15.COM/8），该周期共处理了42个申报列入代表作名录和2个申报列入急需保护名录的文件，对前者中的9个申报国适用了对话程序。虽其中暂未见涉及人权问题，但这一程序为完善对话机制迈出了第一步。只是目前设置与真正的“对话协商”之间尚有一定距离，它是经秘书处转递的纯书面形式（不是直接对话），且仅针对申报文件资料稍有不足或表述不清的情况（不处理申报文件以外的信息）。

      至于非政府组织对“叠人塔”项目的来信等第三方信息，审查机构至今仍持非常谨慎的态度，主要由秘书处依据2012年政府间委员会通过的《处理公众或其他有关方面有关提名的通信的准则》（下称《通信准则》）进行处理。该《通信准则》由7个条款组成，为各方对遗产项目（提名申报过程中或列入名录后，以及没有进行提名申报等情况下）提出的意见提供信息交换程序。不过，《通信准则》的规定相当简单，秘书处亦只是承担登记以及在相关缔约国和发出信件的实体之间转递信函的工作，虽然有关信函会在线公开但审查机构不直接处理。

      如何处理第三方信息还涉及非遗名录制度动态监督机制的问题。尽管自2008年第一版《操作指南》起便规定了已列入名录的遗产项目后续可以在名录间进行转移、扩展或缩减、甚至是除名，但始终缺乏程序指引。面对自2009年起累积的大量问题，政府间委员会于2018年决定对名录制度进行全面反思，《通信准则》的缺陷在处理2019年全球首个除名项目“阿尔斯特狂欢节”中表露明显，更勿论支撑整个监督机制的信息处理{7}。据统计，在2017~2019年代表作名录中受到投诉的遗产项目有11个，涉及歧视、材料燃烧引起的环境问题以及与他国项目诱发类似“所有权”之争等（UNESCO Doc. ITH/18/13.COM/9 & UNESCO Doc.LHE/19/14.COM/14）。针对非遗名录制度列入程序和后续机制的全面反思，缔约国大会已通过了时间表：2020年11月启动在线调查，计划在2021年底前完成，而后将再次对《操作指南》进行修订[10]。这一举措说明非遗名录制度正朝着更加灵活的方向调整，有望填补名录事后纠正的程序空白。

五、结  语

国际社会在不同时期借助了不同的方法对文化遗产进行保护（如国际人道法、知识产权法、财产法等），对于那些保护文化遗产的国际法，近年来有学者开始使用“国际文化遗产法”的概念，该领域具有互动性与非封闭性的特点，互动性指的是国际文化遗产法与国际法其他领域之间彼此促进的关系，非封闭性指国际文化遗产法的构成部分来源于国际公法的多个领域。可以说，“国际文化遗产法”是通过与国际法其他领域的相互作用而逐渐形成的，同时它反过来又促进国际法的发展[11]。2003年《公约》引入人权因素、相互尊重原则{8}和可持续发展概念等作为非遗国际保护的标准即是一重要尝试，且该规定在《公约》实施中的作用愈发重要{9}。前文分析了人权因素在非遗保护中的双重功用，即非遗保护工作受到国际人权文件的引导，同时非遗保护本身也促进了人权中的文化权利尤其是“获取和享有文化遗产的权利”的发展。依托于这项新发展的文化权利，《公约》的诸多理念可进一步充实与完善。

      人权是人类文明高度发展的结果，已成为衡量一国文明程度的重要指标之一。在非遗保护工作中引入人权因素可帮助甄别符合当代国际社会发展趋势的优秀传统文化。由于《公约》尚未建立一套明确处理文化权利与其他人权之间冲突的规则，当发生权利冲突时，其关键在于通过建设性的沟通和充分的对话协商来确定是否存在更适当的方法继续该非遗实践。毕竟，文化是可以不断得到重新诠释的人类构念，人权也是不断发展的概念，二者并不矛盾对立。《公约》目前有180个缔约国，其成功实施已说明非遗保护和人权保护之间可以实现良性互动。展望未来，我们相信新近在非遗名录评审程序中增设的对话机制和正在进行的名录制度全面反思进程，能够在非遗保护后续实践中为以上问题给出明晰答案。

注：

{1} 制定《保护非物质文化遗产公约》分为筹备、专家组起草、政府间专家协商以及表决通过阶段。2002年9月至2003年6月政府间专家协商阶段共举行了三次政府间专家会议和一次闭会期间工作组会议。

{2} 凡本文标记联合国教科文组织文件号UNESCO Doc. 的文件均可在联合国教科文组织数字图书馆（the UNESCO Digital Library）https://unesdoc.unesco.org获取。

{3} 凡本文标记联合国教科文组织保护非遗政府间委员会决定编号DECISION的文件均可在该委员会的决定汇总网站https://ich.unesco.org/en/decisions获取。

{4} 凡本文标记联合国文件号UN Doc.的报告和文件均可在联合国正式文件系统https://documents.un.org/prod/ods.nsf/home.xsp下载。

{5} 包括2006年发布的第17号“人人有权享受对其本人的任何科学、文学和艺术作品所产生的精神和物质利益的保护”、2009年发布的第21号“人人有权参加文化生活”、以及2020年发布的第25号“关于科学与经济、社会和文化权利”一般性意见。

{6} 包括但不限于《公民权利和政治权利国际公约》第二十七条、联合国《在民族、族裔、宗教和语言上属于少数群体人的权利宣言》、欧洲委员会《保护少数民族框架公约》、联合国《土著人民权利宣言》和国际劳工组织《关于独立国家土著和部落民族的公约》载有的涉及文化权利和文化遗产的规定。

{7} 比利时“阿尔斯特狂欢节”于2010年列入代表作名录后多次受到投诉，2019年因不符合相互尊重要求被保护非遗政府间委员会决定除名。

{8} 关于非遗保护中“相互尊重”概念的论述，可参阅黄瑶,王薇《保护非物质文化遗产公约》中的相互尊重原则及其适用探析[J].文化遗产,2020,(3):10-18.

{9} 在《非遗公约》两版评注对3个保护标准的解释对比中可知，保护标准在《公约》实施中非但没有弱化，而是朝着更具拘束力的方向发展。如2006年版评注认为3个标准具有模糊性，更像是推广某些积极的、好的非遗类别的目标而不是绝对的要求，留下了许多开放的解释空间。但2020年最新版评注明确指出：与国际人权、相互尊重和可持续发展不符的非遗将不被《公约》宗旨所考虑，这一对非遗的国际考量既代表了重大利益、也是《公约》实施的挑战所在。详见Janet Blake and Lucas Lixinski(eds.),The 2003 UNESCO Intangible Heritage Convention:A Commentary,Oxford University Press,2020.以及Janet Blake, Comme-ntary on the UNESCO 2003 Convention on the Safeguar-ding of the Intangible Cultural Heritage,Institute of Art and Law, 2006.

【参考文献】

[1] Janet Blake. Preliminary study into the advisability of developing a standard-setting instrument for the safeguar-ding of intangible cultural heritage (traditional culture and folklore)(Paper presented at the International Round Table on Intangible Cultural Heritage-Working Definitions,14-17 Mar.2001,Turin, Italy)[ED/OL].https://ich.unesco.org/en/events，2001-05-14.

[2] Ralph Regenvanu.A report on the Elche meeting of the Proclamation( working document of the Expert meeting on Intangible Cultural Heritage: Priority Domains for an International Convention,22-24 Jan.2002,Rio de Janeiro, Brazil) [ED/OL].https://unesdoc.unesco.org/,2003-05-22.

[3] 李子瑾.禁止歧视:理念、制度和实践[M].北京:北京大学出版社，2018.244.

[4] UNESCO.Intangible Cultural Heritage and Gender Report[ED/OL].https://unesdoc.unesco.org/,2015-06-20.

[5] （美）玛莎·A.弗里曼等.《消除对妇女一切形式歧视公约》评注[M].戴瑞君译.北京:社会科学文献出版社，2020. 591-593.

[6] Tullio Scovazzi.The UNESCO Convention for the Safegua-rding of the Intangible Cultural Heritage.General Remar-ks[A].Pier Luigi Petrillo (ed.). The Legal protection of the intangible cultural heritage: a comparative perspective[C]. Cham: Springer,2019.11-12.

[7] 唐海清.略论非物质文化遗产国际人权法保护中的权利冲突——以文化权利与其他基本人权的冲突为视角[J].法学评论,2013,31(1):67-70.

[8] 李步云,杨松才.论人权的普遍性和特殊性[J].环球法律评论,2007,(6):5-13.

[9] 郭玉军,唐海清.非物质文化遗产的国际人权保护研究——以《保护非物质文化遗产公约》为视角[J].法律科学(西北政法大学学报),2009,27(6):66-75.

[10] 《保护非物质文化遗产公约》缔约国大会.第8.GA 11号决议[ED/OL].https://ich.unesco.org/en/8ga.2020-09-10.

[11] Anne-Marie Carstens and Elizabeth Varner. Intersections in Public International Law for Protecting Cultural Heritage Law- Past, Present and Future[A].Anne-Marie Carstens and Elizabeth Varner (eds.).Intersections in International Cultural Heritage Law[C].Ner York: Oxford University Press,2020.1-3.

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