刘乃梁｜“预防垄断行为”的理论逻辑及其制度展开

摘要

法律预防功能的实现常因制度标的游离、运行成本高昂而被忽视于法律实施体系的建构之中。垄断行为的社会化影响与既有规制手段的威慑困境引发学界开始思考“预防垄断行为”在风险社会的制度价值。从司法适用分歧到执法实践共识，营商环境优化背景下以公平竞争审查、反垄断合规指引、合规风险提示为代表的市场公平竞争环境“预防式”营造，表现出不同于传统威慑的治理现代化转型。行政垄断、竞争文化培育等竞争政策强化基础性命题有望在“预防”框架下得到破解。实现“预防垄断行为”的立法目的应当着眼于权力事前介入的制度矫正，以“守法”为线索提高法律实施的参与度，提升法律规范的确定性，进而厘清反垄断法实施的“制止”与“预防”二元体系进路。

作者

刘乃梁

重庆大学法学院副教授

原文

刊载于《社会科学》2020年第12期

项目

本文系重庆市社科规划项目“机构投资者横向持股的反垄断规制研究”(项目编号：2018BS113)的阶段性成果

“预防和制止垄断行为”是语序逻辑下《反垄断法》的首要立法目的。《反垄断法》实施二十余年来已在“交通、医疗、电力、教育、金融与保险等民生领域”有效“制止垄断行为”，而以经营者集中、公平竞争审查为代表的事前规制也表现出“预防垄断行为”的独特旨趣。在营商环境优化与竞争政策基础地位强化的时代语境下，我国反垄断执法更加重视市场公平竞争环境的“主动营造”，以反垄断合规指引、合规风险提示为代表的预防式执法措施愈发成为市场竞争秩序治理现代化的重要举措。在反垄断法的预防式实施之外，在司法领域预防目的条款也被裁判适用，由此引发的学界争议也为“预防垄断行为”的价值厘清提供思辨通道。有鉴于此，本文从“预防垄断行为”司法与执法的实践镜像出发，探究我国反垄断法预防实施的实然效果，结合法律预防功能的制度流变，揭示“预防垄断行为”导向下反垄断法实施体系的应然构造。

01

“预防垄断行为”的适用分歧：

裕泰案的反思

反垄断法因其利益涵摄的多元性历来存在立法旨趣的学理争议，相比效率与秩序、公共利益与消费者权益、竞争与竞争者等命题的“老生常谈”，“预防垄断行为”因法律预防功能的普适性而缺少必要的理论关切，司法裁判中的条款适用更属罕见。但是，在海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局行政处罚一案(以下简称“裕泰案”)中，“预防垄断行为”的目的条款适用多次出现在核心案件事实的论证之中。

(一)“预防垄断行为”的适用分歧

2017年2月，海南省物价局因裕泰公司与下游经销商销售合同中存在转售价格维持条款，依据《反垄断法》纵向垄断协议相关规定对裕泰公司作出行政处罚决定。本案的主要争议焦点在于，裕泰公司虽与下游经销商达成垄断条款，但是实践中并未付诸具体实施。由此，围绕纵向垄断协议“排除、限制竞争”的效果与目的之争——这一在我国学界与实务界争议多年的话题，裕泰公司与海南省物价局对簿公堂。本案一审判决撤销海南省物价局的行政处罚决定，但二审与再审均对案涉决定予以认可。值得注意的是，在案件焦点纵向垄断协议合法性认定之外，“预防垄断行为”的法律适用在海南高院二审判决与最高人民法院再审裁定中发生分歧。

裕泰案二审中，“预防垄断行为”目的条款适用由上诉方提出，经专家意见辅证，最终被合议庭采纳。经事实查明，虽然裕泰公司与下游经销商达成“固定向第三人转售商品的价格”条款，但是该条款并未付诸实施。一审法院综合考虑裕泰公司的经营规模与市场份额认定该协议不具有排斥、限制竞争效果，因而认定垄断协议不成立。为此，海南省物价局以“预防垄断行为”为依据指出一审判决错误释法，驳斥一审法院将实际产生“排斥、限制竞争效果”作为判断垄断协议的关键要件，并通过《反垄断法》第46条关于“尚未实施达成垄断协议”的法律责任条款引用，辅证预防目的条款的体系合理性。与此同时，“预防垄断行为”的目的解释也是海南省物价局庭前提交专家意见的主要内容。专家意见从纵向垄断行为的危害性出发，阐释反垄断行政执法的事前性与主动性，最终证成现有“禁止＋豁免”执法认定模式的逻辑合理性。最终，二审法院认可上诉人的主张，通过目的解释推翻一审实体性法律适用。海南省高院在案件焦点法律适用分析中明确论述垄断行为“预防”相比于“制止”的独立性价值，尤其强调在法律适用异议的情形下认可反垄断执法机构的自由裁量权符合反垄断法的预防导向。

裕泰案再审中，最高人民法院在认可二审裁判结论基础上对“预防垄断行为”条款的适用进行纠正。最高人民法院在再审裁定中指出，无论是“预防”还是“制止”，反垄断法的规制对象以垄断行为成立为前提，因此“预防垄断行为”的目的解释并不意味着可以忽略具体行为的法律认定。进言之，二审法院通过预防目的条款排斥“排除、限制竞争”条款的认定进路被否定，转售价格维持行为的违法性认定仍应遵循基于“排除、限制竞争”解释的合理原则进路。从二审启用到再审弃用，“预防垄断行为”条款的“昙花一现”并未对案件裁判结果产生实质性影响，语词理解差异下的适用分歧表现出“预防垄断行为”的功能定位有待进一步厘清。

(二)“预防垄断行为”的语词思辨

尽管裕泰案的案件焦点并非是关于“预防垄断行为”的学理性争议，但是反垄断法立法目的条款的适用及其分歧似乎可以为我们思考条款本身的功能带来启发。这一似乎被遗忘的、顺理成章的常识性条款在司法裁判的解释论中试图扮演何种角色值得我们关注。具体而言，裕泰案中“预防垄断行为”条款适用引发的语词思辨在于：

其一，“预防垄断行为”不能消弭垄断行为认定的合法性分析。在本案要件事实的法律适用中，《反垄断法》第14条所列的转售价格维持行为与第13条垄断协议界定中“排除、限制竞争”条款的体系解释一直是学界争议的焦点，相关研究形成合理原则与本身违法原则两种分析进路。从适用效果上看，裕泰案二审法院试图通过立法目的条款的引用校正转售价格维持行为的“合理原则进路”，证成“本身违法原则进路”更有利于垄断行为的预防，进而阻断《反垄断法》第14条与第13条的体系关联效力。从法理学角度来看，目的解释虽然是应对法律回应性缺失的方法论选择，同时亦是疑难问题司法处置中常见的法律解释工具，但其功能是极为有限的。目的解释在位阶上相对滞后于文义解释与体系解释，“可以直接通过文义解释加以解决，根本没有必要引入‘目的解释’或者‘立法目的’这样的概念使得问题复杂化”。本案争议的关键点是纵向垄断行为的静态定性，而非动态规制，以法律的预防功能回避“排除、限制竞争”的文义理解及其潜在的体系适用存在不妥。最高人民法院在再审裁定中也指出“预防”与“垄断行为”之间的语义与逻辑关联，客观上强调垄断行为司法审查的独立性与逻辑性。与此同时，从法律常理可知，法律的立法目的条款一般以宣示功能为主，而其在司法裁判中的个别适用势必会引发学界与实务界的广泛关注。《反垄断法》立法目的涉及垄断行为、市场竞争、经济效率与主体利益等多个方面，目的多元性容易引发目的解释的体系内分歧，“在客观上反而会增加法院解释法的困难”，“降低法律的确定性程度”，因而司法裁判中对目的解释的适用应当慎之又慎。选择性、笼统性地适用“预防垄断行为”条款证成竞争执法的合理性并不利于诉争事实的定分止争。

其二，“预防垄断行为”并非是执法权扩张的条文背书。在法律实践中，面对转售价格维持行为的学理争议，司法机关多遵循合理原则分析进路，强调原告方对“排除、限制竞争效果”的举证，而行政执法机关则更倾向于从本身违法原则分析进路出发，探索出“禁止＋豁免”的行为认定方式。裕泰案一审对海南省物价局行政处罚决定的撤销正是我国转售价格维持行为认定中司法与行政法律适用冲突的表现。裕泰案二审试图以“预防”之名统一司法与执法行为认定标准的尝试也存在诸多值得商榷之处。虽然我国目前反垄断法实施机制表现出行政主导的特征，但是行政自由裁量权的扩张应当遵循依法行政与权责统一原则。仅凭“预防垄断行为”的字面理解，极易造成反垄断行政权力的无度扩张。由此，“预防垄断行为”的语词场域并非是垄断执法权与司法权的边界明晰，其宣示功效主要在于明确反垄断法“预防”与“制止”的二元实施体制。进言之，垄断行为的“预防”并非是对竞争执法机构的赋权，而是赋能，即明确执法权运行的潜在向度。裕泰案二审裁判中通过法律预防功能证成行政认定模式的方式缺乏有效的制度性理据。

02

“预防垄断行为”的制度逻辑：

吸收与借鉴

法律风险的防范与社会秩序的事前规制并非是反垄断法独有，但却因垄断行为的特殊性而具备制度衍生价值。裕泰案中的司法适用分歧虽然表现出“预防垄断行为”条款的功能有限性，但是“预防垄断行为”对法律实施的体系性建构却可以从关联法域实践中找到答案。

(一)法律预防的制度导向

传统意义上，法律预防功能的实现主要仰仗法律强制与威慑的附带效应，法律预防功能的现代兴起与制度流变得益于法经济学、风险社会等理论的法制嵌入。在私法领域，“损害的预防总是优于损害的赔偿”，学者们从民事侵权责任体系化对主体行为的激励效应阐释法律预防功能的重要性。在著名的“汉德公式”中，对损害事件关联主体预防责任与损失成本的考量也反映出私法领域法经济学学者对“最低成本救济”的追逐。而在传统的法律威慑之外，风险的社会性与公共性使得诸多法域开始发现法律预防的制度价值。风险社会理论创始人乌尔里希·贝克指出，“技术——经济的‘进步’带来的力量，日益为风险生产的阴影所笼罩”，风险社会与全球化进程相伴成为社会发展的主要力量。受此理论影响，环境法学界基于“风险”的理论契合强调环境治理由被动制止转为风险预防的现代性理念。在以刑法、行政法为代表的公法领域，法律预防的价值因“风险”内涵的现代性演变与风险社会理论的广泛认同而被逐渐发掘。为了应对风险的“回旋镖效应”，公法领域也展开自身教义体系的研判：刑法学界提出“预防性刑法”“风险刑法”等新型发展理论，强调法益侵害的事先预防；行政法学界提出“风险规制”理念，重视新型社会风险预防中政府规制方式的融合与行政法研究方法的转型。

在市场秩序规制领域，相比于执法具象下法律强制效果的可预期，法律预防的制度性价值因法律实施模式的发展失衡而受到抑制。一般而言，法律预防功能借助两种渠道得以实现：成文法主义下的条文威慑与父爱主义下的执法干预。但是，两种渠道下的预防实现均面临制度障碍：一方面，责任要件的僵化设计使得立法在多变的经济现实面前难免落入威慑困境，法律的预防价值会因违法成本与守法成本的博弈而面临消弭风险。例如，在环境治理领域普遍存在“守法成本高、违法成本低”的规制问题，而消费者权益保护与食品安全领域虽然已施行惩罚性赔偿制度，但是也会因制度设计的缺陷而面临合理性与合法性的双重质疑。另一方面，执法干预中的父爱主义假设也会为预防功能的实现带来衍生困境。“如果允许法律随意地以预防某种风险为由而施加干预，几乎所有的私人行为都可能遭受法律的干预”。例如在我国早期政府主导下的金融市场普遍存在权力对市场发展的“过度干预”，市场壁垒森严与父爱主义监管的盛行在确保金融市场秩序稳定的同时也招致金融创新与效率不足的诟病。综上，造成市场规制领域法律预防相对法律强制减损的原因正是在于法律实施方式的失衡：在传统的执法、司法、守法的法律实施框架中，最具“法律预防”本质的守法在规制实践中常常因其非强制性而遭致忽略。从实践发展来看，“守法”更多被视为法律实施的目标，而非是一种法律实施的手段。伴随我国市场经济规制领域包容审慎理念的推进与融合，从“保护＋限制”的父爱主义走向“保护＋指引”的守法主义应当成为治理现代化的题中之意。

(二)“预防垄断行为”的制度导向

垄断行为引发的社会风险契合风险社会理论的本体特质：从行为本源看，垄断行为的实施后果不再是单一交易逻辑下的风险内化，而是相关市场乃至关联场域下的风险蔓延；从行为规制看，反垄断规制本身也是一种“新型风险”。在反垄断法与政治集团的利益博弈中，反垄断规制政策摇摆于宽松与严格之间，理论逻辑的自洽性也招致学界质疑。进一步讲，在宏观的法域价值探讨之外，经济学分析的不确定性、执法运行的高昂成本以及社会性补偿缺失使学界对竞争法实施的威慑效果产生质疑，反垄断法的微观运行同样遭遇“威慑困境”：巨额的罚单虽然在形式上表现出实施体系的威慑效果，但反垄断立法与执法机构的良苦用心并不能“换取足够的企业合规承诺，这也就决定了根本不可能建立一个自由、公平的竞争环境”。由此，新型治理理念的挖掘成为近十年来国外学界研究的热点。

从反垄断法发展实践来看，“预防垄断行为”的制度导向表现在三种维度：第一，法律责任的威慑引导。垄断行为的高风险衍生出高成本的法律责任承担，静态的条文设置提升主体行为的可预测性，而动态的罚单产出也因“杀鸡儆猴”之效而生成预防价值。第二，主体行为的事前审查。在常态化的垄断行为规制体系中，以经营者集中为代表的事前审查机制为垄断行为的预防立下汗马功劳。区别于行为规制的事后性，结构性规制的事前性更加有利于市场竞争秩序的营造与控制，更加表现出垄断规制权力的“父爱主义”本质。除此之外，竞争倡导也是一种较为典型的“事前”介入行为，在市场主体行为可能对市场竞争产生影响之前，由关联部门进行规则宣介，尽可能减少垄断行为的预期损害。第三，合规制度的现代创新。常态化的威慑与事前审查并未彻底阻隔垄断行为对经济社会发展的影响，在“最优反垄断救济”的讨论中，部分学者提出与其惩罚垄断企业，不如奖励合规企业的思路，对企业规则的宣传不应仅仅是权力的扩张与“吸引眼球”的罚款，真正的宣传是行业规则的培育。竞争执法机构与商界的合作成为“预防垄断行为”目的实现的重要通道。

03

“预防垄断行为”的实践嵌入：

契合与转型

当下反垄断法的实施面临多重机遇与挑战：在竞争政策基础地位从“确立”到“强化”的过程中，竞争法实施的广度与深度考验执法机构的治理能力；在营商环境优化的时代命题下，如何采取适当措施有效制止行政垄断、金融垄断与行业性垄断，主动营造市场公平竞争环境也需要执法机构作出必要、妥帖的治理转型。从近期营商环境优化实践观之，“预防垄断行为”涵摄下的制度发展正在成为新时代反垄断法实施转型的重要向度，具体表现在：

(一)预防与主动性契合下的行政垄断规制

市场主体发展中的行政权力合理归位是营商环境优化的重要目标，行政垄断规制是反垄断法视域下重要的实践维度。我国营商环境优化早期实践以对标世界银行营商环境评价指标体系为主，围绕市场准入审批、贸易便利化、监管转型与公共服务提升等方面展开，不断提升市场主体的便利性与获得感。从法治化视角审视，早期实践主要集中于公司法、财税金融法与行政法领域的举措变革，仅从营商环境的世行指标中很难发现反垄断法的用武之地。但是，世行报告并非是一个系统、全面的指标评测体系，它仅仅是发展愿景与当下现实的妥协产物，世行报告本身也明确指出，“这些指标的关注范围有限……没有评估市场规模等要素”。随着营商环境优化进程的不断深入，反垄断执法下市场公平竞争环境的主动营造逐渐成为营商环境优化的重要旨趣。2018年国务院办公厅《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发〔2018〕104号)，明确将“清理地方保护和行政垄断行为”作为营造市场公平竞争环境的重要任务。《优化营商环境条例》也强调通过反垄断执法力度的强化，有效预防和制止行政垄断行为。回溯而言，行政垄断历来是我国反垄断法实施走向深化的羁绊，与此同时也是具有中国特色的垄断行为表现形式。传统的事后规制因行政垄断成因的复杂性面临发展困境，现有制度设计的主动与事前导向为预防实施制度构建奠定话语基础。

从具体制度实践来看，公平竞争审查的实施是营造市场公平竞争环境的重要竞争政策发展导向。公平竞争审查制度通过事前的权力介入，避免因行政规章、规范性文件和相关措施的施行造成对市场主体竞争的不良影响，从源头上预防行政垄断行为的发展。自2016年公平竞争审查制度建立实施以来，《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》《公平竞争审查第三方评估实施指南》的相继发布为竞争政策预防实施提供外部环境。目前，营商环境优化下的公平竞争审查推进既要立足于存量改造，即对现有规范文件的清算；也要立足于增量监控，即以“预防行政垄断行为”为目标，有效确保市场公平竞争环境自上而下的政策驱动。此外，对市场公平竞争环境营造中涉及的国企与民企在金融、管制行业等“区别待遇”领域，也希冀通过公平竞争审查的事前软介入，打破管制行业反垄断规制的壁垒，进一步强化竞争政策的基础地位。由此，从“制止不能”到“预防为主”，行政垄断规制的预防手段为我国竞争政策强化提供制度保障。

(二)预防与现代性契合下的反垄断合规指引

我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设，企业合规不仅表现为市场主体遵守法律规则、预防法律风险生成，同时也是治理现代化语境下由权力的“硬介入”走向“软指引”的表现。反垄断法中的合规指引并非是一个新鲜事物：“加拿大竞争局在1997年率先发布有关遵守竞争法的程序指引”；欧委会也于2012年发布《合规事项：企业如何更好地尊重欧盟竞争规则》，对企业竞争合规的责任、风险与制度建设提出倡导性建议；2013年，国际商会发布《反垄断合规工具包》对企业内部合规项目的运行提供解决方案。我国反垄断合规指引的发展表现出明显的诱致性特征，即由地方现行探索区域性反垄断合规指引条例，试验后出台宏观维度的反垄断合规指引。从地方到中央，《浙江省企业竞争合规指引》《上海市经营者反垄断合规指引》《经营者反垄断合规指南》等多份文件的出台与征求建议，为市场垄断行为的预防提供有效的政策依据。企业内部合规制度的设计、企业合规与竞争执法的衔接等关键制度环节的明晰也为“预防垄断行为”立法目的的实现提供支撑。

反垄断合规指引的制度推进符合治理能力现代化的时代需求。从执法方式的转型来看，营商环境优化的主要方向由事前准入审批过渡到事中与事后的适度监管。2019年国务院出台《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国办发〔2018〕104号)指出，“把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来”。但是，行政监管重心的后置并非意味着市场前端准入的权力虚无，营商环境优化并不意味政府对事前审批市场无底线的退出，法律实施转型成为一种必然的选择。在适度干预理念下，借助柔性执法措施提升政府责任实施的广度与深度考验政府执政的能力。由此，反垄断合规指引成为探索市场准入端执法方式转型的重要工具，它以市场主体的“守法自觉”为前提，通过事前合规与事后规制的制度融合有效实现反垄断法律风险的预防。从执法主体的转型来看，现代市场风险的防范不应仅仅是政府责任的单向承担，社会共治理念下的多元主体参与也是市场竞争秩序维护的转型倚靠。当前营商环境优化视阈下的反垄断合规指引也重视到多元治理主体的融入，在政府与企业的二维主体外，探索社会中间层主体行业协会在市场公平竞争秩序营造中的倡导与激励功效，这种做法既防止行业协会成为行业垄断的始作俑者，也客观上促成社会共治主体的生成，为“预防垄断行为”的实现增加主体涵摄。

(三)预防与体系性契合下的合规风险提示

实践发展证明，“预防”与“制止”已成为我国市场竞争秩序维护中并行的权力向度，垄断行为的及时制止与反垄断法律风险的有效防范是反垄断法实施的体系性保障。公平竞争审查、反垄断合规指引等制度探索客观上有利于我国竞争政策基础地位的强化，而在宏观制度的建构之外，具象执法中反垄断风险提示也表现出“预防垄断行为”思维的普遍性与常态化。突发公共卫生事件期间，部分地区的市场监督管理部门针对地方发展实际提出预防性的合规风险提示。例如黑龙江省、吉林省市场监督管理部门从垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等法定行为类型出发，对潜在行为的违法性与行为处置的程序进行风险告知，并倡导企业通过“依法经营，培育公平竞争合规文化”；江苏省市场监督管理局以“公开信”的形式，提示辖区内企业守法经营，共同营造市场公平竞争秩序。值得一提的是，市监总局也于2020年4月份发布《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》，对疫情防控期间反垄断监管职能的履行与竞争政策的重要方向进行释明，引导市场主体在公平竞争的前提下开展复工复产。

04

“预防垄断行为”的制度展开：

当下与未来

如何将当下预防式实施的“星星之火”发展为“预防——制止”二元理路下反垄断法体系转型的“燎原之势”是实质性实现“预防垄断行为”立法目的的关键命题。顺应反垄断法发展的合规潮流，应对中国特色的行政垄断问题并非是单一政策、法规出台所能“立竿见影”的，待解命题的复杂性为“预防垄断行为”的制度展开制造瓶颈，而法律预防功能的逻辑自洽性也使制度运行面临常态化的有效性质疑。从当下的制度完善，到未来的体系转型，“预防垄断行为”的制度应重点探索以下维度：

(一)风险预防下的确定性提升

在早期实践中，“反垄断法的不确定性不可避免，反垄断法的不确定属性是达致反垄断现实复杂性迫切要求的合理性所决定的”。伴随我国反垄断法从初级走向成熟，在平台经济、数字经济等新兴经济样态的发展冲击下，垄断行为的预防应当重视法的确定性提升。法的确定性提升可以显著提升市场主体行为的可预测性。例如，在宏观维度，有学者指出，应“提高垄断行为认定的科学性与体系性”；在微观层面，有学者主张通过反垄断罚款确定性的提升，“提高罚款的透明度和改善罚款的可预见性”。此外，法的确定性提升为合规式预防与事前式预防提供制度链接与完善进路。例如，在当下《反垄断法》的修订讨论中，2020年初发布的修订草案对以公平竞争审查、经营者集中为代表的事前审查制度进行吸纳与改进，而相应反垄断法律责任的提升也有利于法律预防功能的实现。

诚然，风险预防下反垄断法的确定性也存在着误区，而这些误区的澄清为正在进行的反垄断法修订提供了思考方向。在相关讨论中，学者们从回应性进路出发强调反垄断法修订应当顺应竞争政策基础地位强化的历史趋势，有效回应反垄断法发展中的理论难题，并对数字经济的重点问题给予回应。我们认为，法的确定性提升并非是指法律规定的事无巨细，而是确立法律实施与发展中的风险预防导向。以平台经济、数字经济为代表的新经济形式为反垄断法的发展带来诸多未能遇见的法律问题，而反垄断规制受制于规则僵化难以有效遏制垄断行为。在数字经济问题的回应中，“互联网条款”的设置与理论的改造被视为重要的手段，这一点已在《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》的修订中得到体现。但是，法律规范不可能对未来数字经济发展的问题进行有效的预测，而学者对目前诸如算法共谋的新型问题也存在争议。由此，风险预防原则下应当重点提升规制能力而非规制标的，提升反垄断执法机构处置新型垄断行为的专业性。除此之外，法的确定性提升并非是制度环节的应有尽有，而是遵循“制止——预防”二元进路的体系性改良。毋庸置疑，仰仗罚款的威慑性提升在理论上具有更多的预防功能实现可能，而强化反垄断法的刑事责任也是此次立法修订中被提及的重要议题。诚然，从民事责任、行政责任走向刑事责任，责任系属的提升对反垄断法法律责任体系的完善大有助益。但是，正如王晓晔教授指出的那样，“考虑刑事制裁在绝大多数国家有名无实”。我们认为，预防功能的实现应当立足于现有成熟制度的完善与改良，例如在合理原则与本身违法原则之间，适度扩展本身违法原则的使用，再如强化执法机构的行政责任等。体系性完善与可操作性强化才是有效实现“预防垄断行为”的制度保障。

(二)预防困境下的事前审查矫正

垄断行为的“预防”与“制止”为反垄断规制权力的运行提供事前与事后两种对应思路，仰仗经营者集中、公平竞争审查等事前审查制度的运行，“预防垄断行为”的制度形态日趋稳定。不同于传统权力事前介入因父爱主义与高成本的理论假设而招致的合理性质疑，反垄断法领域法律的预防困境因民众期待与现实效果的差异而面临制度发展瓶颈，集中表现在：其一，事前审查的规则漠视。在我国以经营者集中代表的“预防垄断行为”制度实施中，制度运行的开展建立申报义务的法定性基础之上。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中申报办法》《关于经营者集中申报的指导意见》的出台也为市场主体的竞争合规提供规范指引。但是在实践运行中，诸多行业整合重组中的“规制缺失”引发社会舆论的广泛质疑，“选择性执法”质疑也成为攻击反垄断规制权威性的理据。以平台经济发展为例，伴随“互联网＋”进程的推进，平台企业逐渐从数据驱动走向资本驱动，商业版图的扩展表现出极强的资本属性。然后在多番市场整合之中，对民众较为关心的网约车、网络视频、在线旅游等领域的并购问题，反垄断执法机构并未采取充分措施，而当下平台经济的具体体量与市场优势地位的显著形成也使社会舆论开始反思垄断行为的事前控制失败。其二，事前审查的适用冲突。如果制止垄断行为在管制行业的适用瓶颈，预防垄断行为在管制行业等深水区的制度运行也会因规制冲突而面临效力减损，进而造成规制权威的折损。在营商环境优化的实践中，行政垄断与金融垄断是与市场公平竞争环境营造较为相关的两大领域。在这两大领域反垄断法预防实施均面临规制冲突，管制行业先天的权力壁垒与行政垄断成因的复杂性客观上加大垄断“预防”难度。

以事前审查为导向的“预防垄断行为”制度展开应当立足机遇与挑战并存。一方面，应在竞争政策基础地位强化的时代语境下挖掘事前审查规制的现代性，寻求制度生存空间。我国垄断行为规制领域的事前审查已经逐渐由制度的移植借鉴转向本土化问题的深耕细作，无论是经营者集中还是公平竞争审查，立足中国现实问题的解决是未来制度转型的关键之所在。着眼当下，竞争政策强化、营商环境优化等现实命题聚焦于我国反垄断法发展的“深水区”。行政垄断、金融垄断等反垄断规制难题有望在新时代背景下寻求有效的“预防垄断行为”制度解决方案。由此，应当乘时代发展之东风，完善审查标准、程序机制与法律责任等制度关键环节，提升行政能力、以垄断行为的预防之名，形成具有中国特色、现代化的反垄断法对策方案。另一方面，应以激励机制的建设为线索，全方位、常态化发展垄断行为的事前审批机制。义务与责任的匹配失位是导致目前垄断行为事前审批诟病的主要原因。如果说近期相关制度文件的出台仅仅是从制度形态上完善了“预防垄断行为”的制度设计，那么有效的激励机制则是将制度从形式推向实质的关键。

(三)治理转型下的竞争合规下沉

反垄断合规指引制度立足于市场垄断风险的预防，从结构上看，浙江省与国家市场监管总局的文本着眼“合规”的制度框架、风险识别、内部管理与外部保障进行展开。上海市反垄断合规指引则依照法条释明、合规与风险建构、程序衔接等维度展开。总体而言，结构差异的制度实践表现出趋同的制度探索维度：其一，普法，即对现有法律关联规定从经营者视角出发进行重申与强调；其二，释明，即依据案例与实践发展，对经营者面临的法律风险与责任后果进行进一步的提示；其三，激励，即在经营者内部合规与外部规制之间建立制度链接，激励经营者实施具体的反垄断合规管理制度。因此，反垄断合规指引并非是单纯的法律宣示，而是建立在信息有效与制度支撑基础上的体系性实施体系。

具体而言，未来我国反垄断合规指引制度的发展应当立足于：其一，从营商环境优化的“对标之举”走向反垄断法预防实施的“常规动作”。尽管现有制度设计在吸取国外发展经验与中国发展国情的基础上内容较为丰富，但是制度的具体实施仍然有待于反垄断执法机构的行政能力发挥。这不仅涉及到宏观维度宽大处理、承诺制度的实际开展，也涉及到中观维度执法机构的文化倡导与信息沟通，更涉及到微观维度企业不合理利用合规项目的风险防范。其二，从风险的形式提示到守法的实质建构。从治理转型而言，“普法”与“释明”是反垄断执法工作中竞争规范与文化培育的基础性工作，而更具现代化治理特征的“倡导”制度构建则是“预防垄断行为”目的下反垄断法实施制度的有益尝试。此外，“守法”的实现并非仅仅依靠反垄断法的制度设计，反垄断法与公司治理的规则联动也应是未来风险预防下制度发展的重要维度。最后，从单一政府治理走向社会主体共治。反垄断合规指引存在两种发展极端：一种是单纯依靠市场主体的守法自觉，另一种是政府进行义务式的制度推介。前者受制于激励缺失，制度流于形式；后者容易发生权力俘获，平添市场主体经营成本。诚然，反垄断合规指引是营商环境优化权力介入由事前转向事后过程中，市场公平竞争环境的软营造。从本质而言，这并非是降低政府责任，而是促进政府行政能力的转型。这种转型一方面表现在发挥政府培育市场竞争文化的软实力，另一方面则是依靠政府的制度设计与执法措施，有效推进行业协会、关联政府部门、社区的社会共治，在政府、市场与社会的三元范畴之下寻求公平竞争问题的协同应对。

结　语

经济学与历史实践已经证明垄断行为的发生对相关市场内竞争者、消费者乃至经济社会发展的严重阻碍效用。不同于传统私法行为的个体交易特征，垄断行为的效果本身也具有一定的“系统性风险”特征。与此相适应，反垄断的多元价值禀赋与多元法益融合也使其应当具备更加完备的法律实施手段。因此，预防垄断行为发生是反垄断法的重要立法目的。相对而言，垄断行为发生之后，针对垄断行为的规制也因反垄断法的政策性、不确定性，辅之垄断行为取证之艰难而变得结果难测。并且反垄断规制背后经济学理论的变迁也在某种程度上减损了反垄断法的权威性，社会舆论对反垄断法的声讨从未停歇。由此，在反垄断事中与事后规制饱受争议时，“维护市场竞争”的事前介入比“打破市场垄断”的事中事后介入显得更具理论与现实依据。并且，在竞争政策基础地位强化的时代语境下，“预防”与“制止”的兼备也有利于竞争法律文化深入人心。

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