罗维鹏｜中国刑事证据法基本原则再认识

摘要

关于中国刑事证据法的基本原则，尚有多种学理认识。惯常认识尚未准确揭示证据法原则的特殊性及本土性。证据法原则如何界定取决于证据法的目的和中国的刑事证据法体系。证据法以在规范层面确立与证据审查判断有关的证明秩序为目的，在我国表现为证据规范、证明规范和推定及免证规范的基本架构。证据法定原则和保守推断原则是我国实然的证据法原则，有利被告原则可以作为应然的证据法原则。新的证据法原则有益于实现证明原理，规范证据立法，化解证明僵局。

作者

罗维鹏，西南财经大学法学院讲师、四川大学法学院博士后

原文

刊载于《社会科学》2020年第12期

项目

本文系中国博士后科学基金第67批面上项目“刑事证据分析方法研究”(项目编号：2020M673197)的阶段性研究成果

中国证据法应当加强体系化建设已成共识，但“中国刑事证据法的基本原则是什么”(以下简称“证据法原则”)这一关键的前提问题仍未解决。目前多是将“证据裁判原则”视为证据法的“帝王条款”。可是，证据法原则仅此而已吗？“中国”证据法原则又是什么？本文基于证据法的目的和中国的刑事证据法体系，尝试重新界定证据法原则，以期加强我国刑事证据法体系的协调性，并对具体证据规则的完善和制定“统一证据规定”有所裨益。

01

刑事证据法原则认识现状反思

(一)惯常认识概述

一是证据裁判原则或证据为本原则。这指裁判必须依靠经法庭调查核实的、有证据资格的证据，否则不得认定事实。通常将《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)第2条规定的“认定案件事实，必须以证据为根据”视为证据裁判原则在我国的确立。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《法庭调查规程》)第1条则载明：“法庭当坚持证据裁判原则。”

二是相关性原则。英美证据法强调证据与事实之间在逻辑和法律上的相关性，除非法律另有规定，相关的证据即可采。有学者认为，我国《刑事诉讼法》第50条第1款对“证据”的定义同样表明证据应与案件有关，相关性也是我国的证据法原则。我国证据规则的法典化则应以可采性为核心，证据法应集中规定可采性而不规定其他内容，关联性原则乃为证据法的唯一原则。

三是合法性原则或程序法定原则。这是指虽然某些证据与待证事实有关，但若系非法取得仍将禁止使用，要求证据必须在取证主体、证据形式和取证程序等方面符合法律规定，不侵犯他人合法权益的证据才能在诉讼中使用。有学者认为，合法性原则确立于《死刑证据规定》第3条：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”

四是实质真实原则或实事求是原则。实体正义要求裁判必须客观真实。1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》均将证据定义为“证明案件真实情况的一切事实”。如有学者认为，刑事诉讼追求实质真实，法官必须忠于案件真相，结合全案证据认定事实，不受被告人供述、辩解及其他当事人陈述的拘束。刑事证据法应坚持“忠于事实真相”原则。

五是禁止强迫自证其罪与无罪推定原则。有学者认为，《刑事诉讼法》第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”是禁止强迫自证其罪原则在我国证据法上的确立。同理，《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”、第51条“举证责任”以及“法庭调查规程”、第52条“证据不足应作有利于被告人的认定”等都表明我国证据法确立了无罪推定原则。

六是直接言词原则。直接言词原则指“证据调查应当以直接、言词的方式进行，但法律另有规定的除外”。要求当事人及诉讼参与人应当亲自出庭参与审判，法官必须亲自从事法庭调查，直接接触证据。有学者指出，《死刑证据规定》第15条和2012年《刑事诉讼法》确立的证人出庭作证制度标志着我国刑事证据法吸收了直接言词原则。

七是质证原则。有学者认为，定案根据必须经过法庭质证，那么质证原则即是一项证据法原则。这种认识在《刑事诉讼法》第61条关于证言的法庭调查规定中有所体现。或可表述为，“除法律另有规定外，没有经过法庭辩论的证据不得作为裁判的依据”。

八是自由心证原则。这指证据的证明力及全案事实判断由执法人员根据理性来衡量，以调查和辩论中形成的内心确信认定事实。“对证据证明力的判断和对案件事实的认定，由审理案件的法官自由判断。除法律另有规定外，法官应在适用各项证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上，依据自由心证对案件事实独立作出判断。”

九是诚实信用原则。诚实信用首先是一项道德要求，在私法领域的法律化程度较高，是调整当事人之间如何行事的基本法律原则。在刑事证明中，诚实信用既是落实法治精神的必然要求，也是保障人权的客观要求，又是克服证据法成文条款局限性的有效手段。“当事人、公诉人和证人应当本着诚实信用，及时提供真实证据，但法律另有规定的除外。”

(二)惯常认识的主要问题

第一，惯常认识的前提欠缺统一性。就以上常见原则而言，各原则之间的界限模糊。合法性原则和关联性原则从证据属性的角度考察。质证原则、禁止强迫自证其罪原则、无罪推定原则、直接言词原则、自由心证原则从认证方法的角度考察。实质真实原则从证明目的角度考察。诚实信用原则却从职业伦理角度考察。不同认识各有道理，但难以融贯地说明具体的证据规则。值得反思的是，学界习惯称“证据裁判”为证据法的原则，不禁导致证据裁判原则在外延上蕴含其他原则，使其他原则沦为证据裁判的表现形式。例如，裁判应以证据为基石包括证据应当合法且相关以及经过法庭调查核实，即证据必须经过质证。既然证据经过法庭审查才能作为定案根据，其方式便是直接言词和自由心证。反之，未经法庭调查核实的证据不能证明被告人有罪，而应作有利于被告人的推定，或者不得以未经法庭核实的证据认定被告人有罪。可见，证据裁判实有证据法的“口袋”原则之意味。

第二，惯常认识的论证欠缺充分性。一方面，“证据裁判原则”具有历史意义和规范意义两种含义，前者指区别于早期神判制度的一种现代审判制度，后者强调证据能力的重要性。在历史意义上，证据裁判并没有作为证据法原则的实际意义，其在现代司法领域的功能不言自明。而在规范意义上，对诉讼活动真正发挥作用的是与证据法律属性有关的原则和规则，如非法证据排除规则。因此，证据裁判原则与法律原则意义的“原则”有区别。前述“证据裁判原则”在于宣誓司法裁判的“理念”，以“原则”冠之更多是作为修辞使用。有学者就指出，我国其实并未在法律层面确认证据裁判原则。另一方面，惯常认识难以准确标识“证据法”的原则，尤其是“中国”的证据法原则。诸如实质真实原则、禁止自证其罪原则、无罪推定原则、质证原则、自由心证原则和诚实信用原则等，表面与证据有关实则规范诉讼行为，与其说证据法原则不如说是刑事诉讼法的一般原则。再如，“质证”只是一种证据调查方法，称为“质证原则”实为不妥。又如，在我国没有明文确立自由心证制度反而对证明力有各种限制的背景下，称“自由心证”为证据法原则也欠考虑。再者，任何人在诉讼中都有趋利避害的本性，自然会出示于己有利的证据，即使《刑事诉讼法》第120条规定了“如实回答”义务，但就此将“诚实信用”这种道德要求严格规定在证据法中难免与禁止强迫自证其罪原则失衡。

第三，惯常认识的来源欠缺本土性。惯常认识带有较强的理想色彩，移植了较多的域外理论，缺乏对中国制度和实践的回应。所谓“中国”刑事证据法上的证据裁判原则、合法性原则、相关性原则、自由心证原则等，其实是现代法治国家刑事诉讼的一般原理。因为是舶来品，它们并不能完全适配中国国情。当然，不是说证据法没有普世原则，而是说证据法作为一种地方知识，除了符合应然的规律，还应关照一国具体的司法制度和司法文化。证据法原则作为产生具体证据规则的元规则，必然取决于特定的诉讼价值观、特定的刑事政策和特定的历史时期。惯常认识从应然层面揭示了刑事诉讼中与证据和证明有关的司法原理，却忽视了中国大量刑事证据规则在实然层面蕴含的共性规律。

02

刑事证据法原则再认识的理论前提

为辨明我国证据法原则，关于刑事证据法为何而设以及中国的刑事证据法具体指什么这些前提问题有必要先予讨论。

(一)刑事证据法目的

一般认为，证据法以“发现真实”和“规范证明”为目的。然而，这种认识具有相当的迷惑性。

首先，“发现真相”和“规范证明”是一对矛盾关系。围绕“发现真相”和“规范证明”形成了证据法目的“一元论”和“多元论”。“一元论”主张事实认定的准确性是证据法的核心。因此，法官有义务发现真相而且应主动发现真相。这就要求法官全面掌握证据，因为证据质量和数量与真相呈正相关。然而，诉讼证据是有限的，法官必须珍惜每个证据，某个证据的得失很可能影响整个案件的判断。如果证据数量最大化是“发现真相”的逻辑结果，排除证据则不利于保证裁判的准确性，“发现真相”也就不能为证据排除规则提供理论基础。“多元论”主张“发现真相”不是证据法的唯一目的，还有“规范证明”等其他价值因素影响司法证明，主张违背特定司法价值的事实认定是不可接受的，进而为证据排除规则提供辩护。如此认识，又导致司法证明陷入“客观真实”还是“法律真实”的两难处境。

其次，“发现真相”和“规范证明”是否是证据法的特殊目的还有待商榷。按照大陆法系传统，“证据”被列入诉讼法的调整对象，由于证据法在法律体系中没有独立地位，其目的自然从属于刑事诉讼法。“发现犯罪真相并将罪犯绳之以法”和“最大限度减少错案并维护个人尊严”是现代刑事诉讼目的，也是证据法的目的。但这只是形式理解。在涵摄范围上，“发现真相”和“规范证明”太过宽泛，与其说“发现真相”是证据法的目的，不如说是整个刑事诉讼的价值追求，甚至是公平正义的基础，其宣誓性明显。此外，“发现真相”也不能从历史意义上为当时的证据制度辩护，如“在司法刑讯制度取代神判制度之前，神判制度在许多个世纪中也是行之有效的。不幸的是，两者都不是发现真相的好制度”。况且，司法证明与科学发现不同，将“发现真相”作为证据法的目的可能导致高昂的司法成本。其实，“发现真相”仅能为证据法提供价值引导，但不能总是有效解释证据规则为何如此设置。“规范证明”虽然调整收集、制作、审查、采信等证据行为，但外延过宽而超出了证据法应然的调整范围，导致证据法失去独特的效力空间。笔者赞同，证据法不应是一切有关证据和证据的法律规范总和，关于证据如何科学、合法的收集、取得与固定的规则，它们要么属于自然科学，要么应由其他法律部门加以规范。

既然“发现真相”和“规范证明”尚难作为证据法的特殊目的，那么证据法又是以什么为目的的法律呢？笔者认为，证据法的真正目的，在于从规范层面确立并维护与证据审查判断有关的证明秩序。一是有关证据的法秩序，指规范单个证据的证据能力和证明力判断。证据法为大陆法国家法官对证据能力的评价提供了比较明确的指引，引导英美法国家法官考虑一些排除相关性的例外情况，但无论何者，证据审查都属于规范性评价，其依据通常应是法定的。有学者认为，这才是证据法的生命。二是有关证明的法秩序，指规范通过证据认定案件事实的过程，包括对本身无争议事实的评价和对推定无争议事实的评价；对本身有争议事实的评价和对有争议的推定事实的评价；无需证据的事实评价。证据法对第一种情形的规范效力较低，常被忽略。对于第二种情形，受边沁思想的影响，英美法传统表现出对证据规则的“废除主义”，主张事实认定者在裁决事实时候应当自由证明。废除主义者将事实认定视为对过去事件几乎不受限制的调查活动，法官根据常识评价证据，进而将证据规则理解为自由证明的例外规定，又服务于自由证明。“废除主义”有意否定证据法在争议事实证明问题上的作用。

美国证据法学者亚历克斯·斯坦指出，“废除主义”虽然宏伟，却没有基础，还具有误导性，法律对事实认定的规制需要加强而不是放松。一方面，“废除主义”对事实认定保持认识论上的自信，导致法官认定事实的直接根据不是法律规范而是个人认知，而现实中法官的认知常被指责为偏见、片面或者腐败。所以，不受任何证据法规制的证明秩序是不可靠的。另一方面，“废除主义”在证明问题上区分事实问题和价值问题，主张事实问题属于纯粹的认识论问题，不需要证据法而自由证明，价值问题与道德和政治有关，证据法仅在此方面发挥作用。然而，大量事实问题只有凭借道德和政治才能解决。如在证据有限的情况下，法官只能诉诸预设的证明责任规范和证明标准规范化解证明僵局，证明责任和证明标准如何设置并不是认识论判断而属于价值判断。“道德和政治选择遍布于司法事实认定的所有阶段。”因此，第二种情形中，证据法积极发挥作用。

与证据审查判断有关的“证明秩序”，指信息缺失和信息多余导致事实认定错误的风险都是难以避免的，证据法应主动分配事实认定中的错误风险。证据法分配事实认定错误的风险，即规范了司法证明的秩序。按照“错误风险分配”理论，在争议事实认定中法官表面上是“发现真相”，实际是在当事人之间决定应由谁承担事实认定错误的风险。例如，控方应当将定罪事实证明到排除合理怀疑的证明标准，否则即使被告人实际有罪，法官也会裁判被告人因证据不足而无罪。法官将导致“错放”的事实认定错误风险分配给司法机关，允许可能实际有罪的被告人被释放。同理，证据排除规则也是为排除非法取得的证据而将事实认定可能错误的风险分配给司法机关。至于如何分配事实认定错误的风险，不是由法官的个人偏好决定，而必须根据特定的司法政策和一般的社会偏好。证据法将某些可以接受的风险偏好上升为法律，便以权威的方式统一了证明秩序。这种证明秩序会随社会的发展而变化，也会因不同国家的文化差异而不同，具有历史性和地方性的特点。

(二)中国的刑事证据法体系

鉴于我国证据法与诉讼法合一的立法体例，只能将证据法理解为内容独立而形式不独立，属于抽象的证据法，即凡是体现上述证据法目的的具体规定均可纳入证据法范围。不同于赛耶等人将证据法理解为自由证明原则的例外，我国证据法主动调整证明秩序，具体架构如下：

第一，证据规范，指就证据本身进行规制的证据法规范。(1)证据能力规则。我国的证据能力概念与大陆法系证据能力概念不完全相同。在我国以“材料——证据——定案根据”为逻辑审查证据，证据能力包括“作为诉讼证据的能力”和“作为定案根据的能力”。证据排除规则是证据能力的负面清单，包括“非法言词证据排除规则”、“非法实物证据排除规则”和“不得作为定案根据规则”和“不能排除以非法方法收集证据的排除规则”。此外，有的材料不能作为证据，但可以作为“定罪量刑的参考”。(2)证明力规则。我国证据法不仅从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面对证明力判断有原则性要求，也对证明力的具体判断有规定，如“翻供”“翻证”“特殊证人的证言”的处理规则和被告人供述、辩解的补强规则。(3)证据要素规则，指某些“材料”作为“证据”或者“定案根据”需要满足“签名”“盖章”等形式要素，否则将排除其证据资格，包括证据在取得时应当具备且不可事后补正的“刚性要素”和取证时虽有瑕疵但可事后补正的“柔性要素”。(4)证据注意规则，指提示法官特定事实可以用特定证据认定，强调某些证据的证明价值，如“户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记”是证明年龄的重要证据；“体检记录”“录音录像”是证明取证合法性的重要证据。

第二，证明规范。我国证据法已经设置有比较完整的证明规范，包括：(1)证据方法规则。证据方法是指调查证据材料并证明待证事实的手段。例如，言词证据要求以“人证出庭”的方式调查，实物证据要求以“辨认”“宣读”“鉴定”等方式调查。(2)认证方法规则。这是规范法官如何采信证据为定案根据，包括“印证规则”、“孤证不能定案”、“符合逻辑和经验”和“有专门知识的人协助调查”。(3)证明责任规则。主要由控方承担举证责任和证明责任。辩方为排除非法证据的申请应提供线索，或者为有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的申诉提供证据材料。只有在持有型犯罪、违法阻却事由、程序性事实和独知事实等方面辩方才承担相应的客观证明责任。(4)证明标准规则。“事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事证明标准的规范表述，是指定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

第三，推定及免证规范。推定是证据法学的专门术语，指基于事物之间的普遍联系由基础事实推出待证事实的证明规则。例如，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行犯罪活动的……都被实体法推定为“以非法占有为目的”。再如，以下事实不必提供证据证明：为一般人共同知晓的常识性事实；人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；法律规定的推定事实；自然规律或者定律。

03

刑事证据法原则的重新界定

中国刑事证据法在规范层面呈现证据规范、证明规范和推定规范的基本架构，提炼证据法原则既要符合现行法的实然规定，又要表达证据法的应然目的。

(一)证据法定原则

证据法定原则指法律预先规定证据的概念和种类以及对某些特殊的证据要求。规范表达可以是：“凡是……，都是证据”；“证据是……，但法律另有规定的除外”；“……不得作为定案的根据”；“……在刑事诉讼中可以作为证据使用”等。“证据法定”作为自1997年以来我国《刑事诉讼法》的传统，既是立法现实也是操作指南，应当承认其证据法原则的地位。

首先，证据形式法定。《刑事诉讼法》第50条第1款将“材料”确立为证据的法定概念并列举规定了八种法定证据种类。这种立法方式饱受质疑。如果将证据法理解为一套行为规范，该规定确实冗余，因为作为行为规范的证据法不关注证据本身而关注证据调查方法。但是，证据法以基于证据建立法定的证明秩序为目的，既规范证明行为，也规范证明材料，证据法定原则由此而生。况且，现阶段如果我国法律不对“证据”作出规定性说明，恐怕更不利于操作。证据法定原则不仅在规范层面统一了证据概念和种类，使证据概念在实践中更容易把握，而且为证据分类审查创造了制度条件。至于搜查笔录、扣押清单、情况说明、破案经过、情态证据等材料的证据归属难题，并不是证据法定原则本身的问题，而是具体证据规则如何设置的问题。通过技术性修辞，使用开放式的证据规则弥补法定证据的封闭性弊端，如在《刑事诉讼法》第55条第1款增加“……法律另有规定的除外”或者将第2款修改为“证据包括但不限于以下种类……”。还可以通过“人证”“物证”“书证”三大类别重置法定证据种类，增强立法对具体证据种类的包容性。

其次，证据标准法定。《刑事诉讼法》第50条第3款明确区分了证据和定案根据，属于证据法对证据材料质量的要求。相应的，《高法解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《法庭调查规程》等构筑了全面的定案根据认定规范，从合法性、真实性、相关性以及证据方法等方面为证据分类审查提供了指引，有益于防范冤假错案。定案根据认定规范否定的证据将被排除，类似于域外的证据排除规则、最佳证据规则、传闻证据规则、意见证据规则和证人资格等。证据要素规则和证据注意规则是证据法定原则的另一表现，这种做法或许带有法定证据主义的色彩，但的确是将已被普遍接受证明的实践上升为法律规范，是对优秀经验的总结和推广。

再次，法证优先。证据法定原则意味着没有被证据法授权的材料不能使用。首先，法定证据之外的材料不能直接作为证据使用，包括自始不能作为证据和转化后可以作为证据。例如，2012年《刑事诉讼法》修改之前，行政执法证据需要经侦查人员重新收集才能作为刑事证据。其次，法定证据种类之外的材料只能作为“参考”，比如“检验报告”和“未成年人社会调查报告”就不具有作为证据认定案件事实的资格。法证优先要求办案人员拿到具体证据材料时，首先界定其属于何种法定证据，再以相应的方式展示和调查。如果是类型不清或者新类型的材料，则要根据现行取证规则重新取证并将其框定到法定证据种类名下才能使用，否则只能将类型不清的材料作为“参考”或者证明的“理据”而非“证据”。

(二)保守推断原则

保守推断原则是指司法人员事实推理的方法和结论受证据法的限制。规范表达可以是：“认定案件事实应从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证关系、证据自身的真实性程度等方面进行综合判断”、“通过间接证据认定案件事实，证据之间应当形成印证”、“事实认定不得违反逻辑和经验法则”等。保守推断原则或许会受到主张自由心证的学者反对，但就我国情况而言，明确保守推断原则有助于证据法维持争议事实的证明秩序，为争议事实的认定提供操作指导，符合中国刑事证据立法及实践。

首先，我国没有成文规定自由心证制度。大陆法国家的立法普遍规定了自由心证制度，如《日本刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力，由法官自由判断”；《德国刑事诉讼法》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理过程中建立起来的内心确信而决定”；《法国刑事诉讼法典》第427条规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信作出判决”。相反，中国证据法形成了以限制证据的证明力为核心的“新法定证据主义”。一是“用什么证明”应符合法律规定，即“证据法定原则”，二是“如何证明”应符合法律规定，即“保守推断原则”。保守推断原则体现中国证据法的“家长主义”理念，表明立法者对裁判者持有一种担心的态度。印证规则就是典型表现，立法者有意通过证据规则限制法官自由心证，在印证的制约下“孤证不能定案”。如果没有直接证据，间接证据定案必须相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。在证人翻证或者被告人翻供的情况下，本应由法官自由采信庭前陈述还是当庭陈述，但证据法对此也有规定，指示法官应当采信有其他证据印证的证人证言、被告人供述。由于我国证据法发展基于防范冤假错案的历史背景和使命，“家长主义”还将长期保持。

其次，我国事实认定活动以证据为根据而非以理据为根据。有学者对“唯证据论”提出批判，认为是对证据裁判原则的机械理解，主张证据推理的大前提不仅有“证据”还包括“理据”。该论断强调以经验法则等理据为大前提，以证据事实为小前提进行三段论推理的事实认定模式，该模式扩大了事实认定的途径，可以突破“孤证不能定案”的司法传统。但笔者认为，这种裁判规则适用于以“解决纠纷”为目标的民事诉讼及“二元法庭”模式，而不适用于刑事诉讼和我国“一元法庭”模式。以理据为大前提进行证据推理，既增加了法官寻找理据的认知负担，又增加了事实认定的不确定性，难以保证刑事案件排除合理怀疑的证明标准。况且，在不改变司法责任制的前提下，将理据作为事实认定的大前提很难得到实践的支持。

相比之下，刑事案件证据推理应树立保守思维。一方面要警惕孤证推理，尤其避免在入罪问题上通过为孤证增加理据作为大前提的方式认定被告人有罪。这种推理一般可以表明被告人有作案动机和嫌疑，但难以确证就是被告人实施了犯罪。另一方面，保守推断已是《高法解释》第105条和《死刑证据规定》第5条的指导原则，值得肯定。虽然“符合逻辑和经验”是运用间接证据认定被告人有罪的条件之一，但要注意“符合”不等于“根据”，“符合”逻辑和经验是指“不得违反”逻辑和经验，属于运用理据的消极规范而非积极规范。就理据而言，主要对事实认定起证伪作用而非证成作用，属于裁判的“理由”而非裁判的“根据”。证据法应当限制理据的入罪功能。

最后，在证明责任和证明标准的规范下法官只能进行保守推断。司法证明不同于其他领域的事实发现活动，在证据既不确证待证事实也不否定待证事实的“事实真伪不明”状态下，为使诉讼继续进行，证明责任规范为法官如何裁判提供了实体性指引。不同于民事诉讼，刑事证明责任相对固定，一般由控方承担被告人有罪的证明责任，否则当待证事实存疑的时候，法官应作有利于被告人的事实认定。在证明标准方面，刑事诉讼采用严格的排除合理怀疑证明标准，限制了法官在争议事实认定上的裁量空间，使法官的证据推理更加保守。证据法通过设置较高的刑事证明标准，以“错放”为代价构建了可能导致“错误定罪”的证明秩序。我国尤其如此，尽管《刑事诉讼法》第55条第2款吸收了“排除合理怀疑”的表述，但“证据确实、充分”作为我国刑事证明标准的基础仍未改变。“证据确实、充分”强调以印证为中心，以客观性为基点，客观化的证明标准不鼓励法官进行过多的推理性认知。

(三)有利被告原则

有利被告原则是指犯罪嫌疑人、被告人有权从证据中获得有利于己的诉讼主张。规范表达可以是：“有利于犯罪嫌疑人、被告人的……，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”我国已将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，成为刑事诉讼法的根本任务。证据法与刑事诉讼法都是一部以保护被告人为核心的权利保障法，允许作出有利于被告人的制度设定。以无罪推定为例，既包括证据法上的证明责任分配，也包括刑事诉讼法上的正当程序。

需要说明的是，证据法上的“有利被告原则”不限于无罪推定，也不等于证明责任规范。有利被告原则在证据法和刑事诉讼法之间有一定的区别：在刑事诉讼法上，有利被告原则旨在保护被告人的诉讼权利，属于程序正义的范畴，指导司法行为；而在证据法上，有利被告原则旨在保障被告人的证据权利，属于实体正义的范畴，指导证据立法。所谓证据权利，是指“由证据法所规定的刑事被追诉人(犯罪嫌疑人或被告人)在广义司法事实(取证、举证、质证和认证)过程中所拥有的、与证据紧密相关的、用以对抗司法事实认定中各种风险的特殊诉讼权利”。不过，如果仅将证据权利界定为诉讼权利的一种，如被追诉人无罪推定的权利、不得强迫自证其罪的特权和沉默权、作证特免权、申请排除非法证据的权利、调查取证权、证据知悉权和质证权等，那么证据权利将只是对涉及证据问题的传统诉讼权利的归纳。在承认证据法的法律属性并且认可其在法律体系中拥有独立地位的前提下，必须进一步明确证据权利的内涵。

证据法作为部门法学之一，首要的法律功能即设置产生于证据和证明的权利、义务关系。与诉讼权利不同，证据权利属于实体权利。有利被告原则旨在实现这种实体权利。作为纯粹的证据法规范，有利被告原则主要作用于立法而非司法，或者说对立法者的指引要强于对司法者的指引。例如，“品格”可以用来弹劾证人证言，但不得作为对被告人定罪的不利证据，这属于立法要求而非司法要求，只有在立法上首先明确品格证据规则，司法机关才有可能“证据裁判”。再如，非法证据排除规则的实旨是立法者站在被告人权利保障的立场上，赋予被告人不因非法证据而被定罪的权利。类似问题都是规范层面事先确立的，不涉及法官自由裁量。

有利被告原则与证据法定原则和保守推断原则也不同。就我国刑事证据法体系而言，证据法定原则和保守推断原则是实然的，有利被告原则是应然的。虽然三者均应在立法层面被确立，但受成文法传统的影响，不同原则的效力空间不同：有利被告原则主要对证据立法起作用，证据法定原则和保守推断原则对司法的影响更大。

需要说明的是，本文一改惯常认识而将我国证据法原则归纳为证据法定原则、保守推断原则和有利被告原则，没有保持证据裁判原则。因为，基于对证据法和刑事诉讼法作实质二分的理论前提，笔者认为将“证据裁判”作为刑事诉讼法的基本原则更加准确。一方面，证据法的调整范围是根据什么证据和如何根据证据认定案件事实的问题，规制证据和证明秩序，而证据裁判规制审判行为，两者不同。另一方面，证据裁判原则在证据法上的指导意义微弱，将其作为证据法基本原则有语义重复之嫌，甚至若将证据裁判原则从证据法体系中剔除，其实并不影响其他证据规则继续运行。相反，诉讼行为若不受证据裁判原则的规制将导致大量冤假错案。

04

新原则的指导意义

(一)实现证明原理

为确立一个国家与证据审查判断有关的证明秩序，证据法必须考虑该国文化背景、司法习惯、法治程度等因素，执行特定的国家政策。例如，“孤证”在自由心证原则下可以认定案件事实，但在我国“保守推断原则”下，孤证的证明力极低。再如，我国证据法实际存在的“证据法定原则”直接指引办案人员筛查证据材料进行证据分类审查，而这在其他国家是鲜有的。证明原理是指由多方证明主体共同参与进行证据推理活动的内在规律和原理。证明原理关注法官通过证据认定案件事实的认知规律和心理活动，虽然中外不同学者对案件事实认定的性质有不同理解，如有还原论、概率论、解释论、叙事论、建构论等学说，但只是考察视角不同，其蕴含的认识原理并不因国别、文化等差异而不同。正如威格摩尔从逻辑学、心理学和一般经验的角度以一般的证明原理为基础构建诉讼证明原理。就是说，证据法依据的证明原理具有普适性。证明原理为证据法原则提供逻辑和认识论基础。即使证明原理蕴含一些普世的认知规律，但这些规律并不直接运用于司法裁判，而需首先法律化为证据法原则。证据法原则是对证明原理的一阶法律表达，二阶法律表达则是由基本原则引出的具体证据规则。

首先，证明原理强调如何准确描述法官通过证据认定案件事实的内心活动，主要方法是观察和归纳。证据法原则强调如何有效地指导司法实践，主要方法是价值衡量。这就导致某些符合认识论的证明原理因没有转化为证据法原则而影响其司法适用，如合情推理。也导致某些实然的证据规则因缺乏认识论基础而受到质疑，如印证规则。协调矛盾的关键在于加强证明原理和证据法原则的互动。例如，与“印证”有关的争议源于学者混淆了印证涉及的证明原理与证据法原则，厘清两者的关系，一是明确印证的证明原理基础，二是明确支撑印证规则的证据法原则——“保守推断原则”。

其次，证明原理重描述而证据法原则重评价。证明原理以是否符合一般认知规律为评价标准，需要考察认识论原理在诉讼中可能遇到的例外情况。证据法原则以其是否符合本国国情为重要的评价标准。所以，勿以证明原理评价证据法原则和勿以非法律标准评价法律问题应作为一项基本的证据法学研究方法，如在还原论、可知论的立场上质疑保守推断原则是不恰当的。其实，证明原理与证据法原则并无直接的对应关系，证据法原则在将证明原理上升为法律时做了取舍，使得认识论只能为证据法原则提供部分正当性，其余部分取决于证据法的实践理性和具体国情。

再次，证据法原则出于政治、社会、文化等价值考量，可能存在反认识论的情况。例如，在认识论上“证据”可以等同于一切可以使人们相信某件事为真的“理由”。但“理由”显然不是证据法上的“证据”，更不适于我国刑事证据法。“证据法定原则”将证据限定为法定的“材料”在很大程度上限缩了证据范围，可能违反认识论，但是符合司法规律。此外，证据法原则也对涉及诉讼认识论的问题进行价值分配，证明责任规范、证明标准规范、推定和免证规则即是如此。因此，证据法原则是解释一个国家的证据规则之所以存在的有效工具。

(二)规范证据立法

当前刑事证据规则的零乱与其缺乏统一的证据法原则有关。明确证据法原则对完善我国刑事证据法体系有重要的立法论意义。

一是产生新的证据规则。未成年人社会调查报告等作为“定罪量刑参考”的材料虽然在法律上不具有证据资格，但它们对法官心证的影响与证据相差无几。“有利被告原则”有益于明确相关问题的处理，如在法律或司法解释中增加规定“定罪量刑的参考”可作为有利于被告人的证据，但不得作为对被告人定罪量刑不利的证据。同理，根据“有利被告原则”可以制定我国的品格证据规则，如人证的品格可作为弹劾该证言的证据，但不得作为对被告人不利的证据。

二是完善已有的证据规则。印证规则在我国学界颇有争议。质疑者认为印证规则是机械的，限制了裁判者的能动性。只有在对证据法原则认识尚不充分的情况下印证规则才显得比较突兀，如果基于“保守推断原则”，印证规则即体现证据法通过认证方法对自由心证的规制，而且在规范层面确立印证规则合乎证据法规范证明秩序的立法目的。

三是协调矛盾的证据规则。证据法的体系化不足可能产生一些正当性存疑的规则。例如，《监察法》第33条第1款规定监察机关依照监察法收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但仅在《监察法》中有这样的规定而不在《刑事诉讼法》中规定，显然“两法”不够协调，至少《监察法》能否自我授权地规定监察材料具有刑事证据资格还值得讨论。若在证据法原则下考察该问题，解决思路如下：其一，完善《刑事诉讼法》第54条，增加一款吸收《监察法》第33条第1款；其二，在刑事诉讼法层面明确“证据法定原则”及其例外，如“证据是指依照本法规定收集的可以用于证明案件事实的材料，但法律另有规定的除外”，从而为《监察法》第33条第1款授权。

(三)化解证明僵局

证据法原则一旦被法律正式确立，随即成为司法裁判的准则和之后证据立法的基础，除非法律修改否则不得违反。因此，证据法原则的实践效果是显现的。一方面，在无证据规则或证据规则不明情况下指导操作。例如，实践中遇到的新材料能否用来证明案件事实一直是一个司法难题。解决问题与其纠结“证据”概念，不如在“证据法定原则”与“有利被告原则”之间进行价值衡量。既然法律原则的分量不同，相互冲突的原则必须相互衡量或平衡，那么可以将新材料交给法官裁量，根据“有利被告原则”允许在诉讼中使用对被告人有利且误导性较低的新材料作为证明被告人无罪或罪轻的证据。如果是用于认定证明被告人有罪的证据，则受“证据法定原则”的限制，应先将新材料转换为法定的证据种类。经过个案经验的积累，待条件成熟时再通过证据法将该种新材料确立为法定证据，这也符合“证据法定原则”的内涵。另一方面，对违反证据法原则的规制，包括立法规制和司法规制。立法规制是指将证据法原则作为评价证据规则正当性的标准，各主体制定的证据规则不得与证据法原则冲突，否则是无效的。司法规制是指办案人员应在证据法原则下从事证明活动，违反者将承担排除证据、证明不能等不利的法律后果。

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