一直关注《企业专利观察》公众号的朋友应该记得我在8月19日晚发布了一篇名为《“非正常专利”终于登陆美国，竟然做的如此隐蔽》的文章，后来在被指出所引用的一张国外机构做的关键数据图表可能存在未经证实的错误，于是在8月20日中午临时进行了撤稿处理（注：我们的原则是如果出现引用错误会更正，但是基于中立第三方观点的内容我们文责自负，近期咨询的请注意区别）。今天就来详细的说一下这个事情，里面涉及了美国专利申请规则和布局策略中非常有意思的一些环节，就其中一些问题我也咨询了部分美国专利律师；另外就是对中国目前正在严厉打击各类非正常专利申请的情况，结合审查指南修改，看看今天讨论的议题对中国企业的影响到底在哪些方面，并提出完善建议。那篇文章所引用的一份关键数据图表来自一家美国IP数据咨询服务机构Harrity，这家公司对蚂蚁金服公司在美国的继续申请和分案申请进行了统计分析，结果表明：蚂蚁在美国的专利申请中，2020年和2021年出现了大幅增长，之前2019年只有100件每年，但是2020年跃升到592件，2021年截止目前已经有498件。这些专利中，有超过87%的（深色区）的专利是通过继续申请/分案（Con/Div）的方式提出的。据表示，这一数据要远远高于专利实力更强的微软（27%）和IBM（41%）。
我们都知道“继续申请/分案（Con/Div）”是美国专利制度的精髓之一，是一些企业赖以完成最优专利布局，为创新形成最大化商业利益非常重要的手段之一。用一位美国专利律师的评论就可以清晰的看到这种策略对企业专利战略的好处。美国律师对继续申请/分案（Con/Div）优点评论“对于受标准驱动的行业，在标准制定前期进行专利申请，有时往往并不知道该专利未来是否一定会成为标准必要专利，直到最后被纳入标准才知道。如果能够快速确定标准披露的内容，就可以快速决定是否要将之前的专利形成继续申请，以覆盖相关标准，便于日后索赔和诉讼。
而对于非受标准驱动的行业，基础研究要早于商业化很多年就进行了，这时的专利往往并不一定是5-10年后商业化后的市场情况。所以这个最基础的专利在申请时可能认为已经覆盖了合理的、必须的特性，可是等到商用化那天才发现，结果并非当初预想，有时甚至是完全不想干的。这种情况下，继续申请/分案也能帮助权利人在随后根据商业化情况，基于原来的专利重新提出新的专利以覆盖成熟市场的技术特征。”
但是，对于蚂蚁来说，Harrity统计出来的这一数据结果意味着什么？一派专利律师认为，蚂蚁已经掌握了美国专利布局策略的精髓，通过“继续申请/分案（Con/Div）”增强了专利组合的强度，和老牌知识产权玩家IBM和微软类似了。
美国律师对蚂蚁继续申请/分案（Con/Div）优点评论“接续案有助于你围绕你的主要想法筑起坚固的墙。这对谈判也有很大帮助。微软、IBM和阿里巴巴等公司利用专利组合来启动竞争。因此，对接续专利有很大依赖。”
另一派专利律师认为，蚂蚁已经掌握了美国专利布局策略的精髓，通过“继续申请/分案（Con/Div）”增强了专利组合的强度，和老牌知识产权玩家IBM和微软类似了。
美国律师对蚂蚁继续申请/分案（Con/Div）的猜测评论
“有可能是商业上设置了要获得一定专利数量的目标。如果确实是设定了一年之内要获得X件专利的目标，那么最便宜和最快速能够完成这一目标的方式就是基于已经公开的文本来申请继续申请。这是在撰写专利申请上是最节省时间和成本的方式，而且专利审查员审查起来也更加容易和快速，因此这些分案的申请是和母案的可专利性有很多相似之处。”
美国律师对蚂蚁继续申请/分案（Con/Div）的猜测评论
“有怀疑该公司的策略只是增加专利数量，因为一般来说，我们计算用的是专利家族，而不是单件专利。接续案使投资组合的范围更广、更深，这对于希望在特定领域获得竞争优势的公司来说非常有意义。”
在这两派的观点中，蚂蚁为何在如此短的时间通过继续申请和分案的方式提出这么多申请，加上蚂蚁在科创板上市前，从招股书披露中确实可以看到在中国集中申请了一批快速预审并获得授权的专利（参见《蚂蚁的专利阳谋》）。对于中美同时出现类似的情况，因此是否有“非正常专利申请”的成分在内，我提出了质疑。这就是我为何怀疑中国经常提到“非正常专利申请”可能已经登陆美国的原因。之前那篇文章发出后，迅速引起了一些关注。蚂蚁的美国代理机构FISH & Richardson P.C.律所的负责人（Principal）Terry Stalford立刻在评论区对Harrity公司的数据统计作出了评论，指出了其中可能存在误会的部分。
“蚂蚁集团在美国提交的绝大多数申请都是新的美国申请，而不是现有美国申请的后续或平行申请。在图表中，大部分被视为延续的内容都是为了进入Track Ones审查而通过Bypass申请方式进入美国的（要求的优先权是基于来自中国的原始申请）。因此，图表中统计的大部分“延续”并不是已经提交的美国申请的副本，而是源自中国申请的不同申请。事实上，蚂蚁集团以美国申请衍生的接续延续申请大概只有30%的，这与其他行业领先者（注：IBM、微软）引用的数字一致。”
也正是基于存在潜在的数据引用错误问题，我撤回了那篇文章。随后数据核实后，确实发现情况如Terry Stalford所述，蚂蚁在美国的接续案中，基于已有美国专利的分案大概占30%。那Harrity公司统计的87%的接续案的比例是如何得出？这就与PCT专利进入美国有多种方式有关，正如Terry Stalford所述，蚂蚁采用的是一种叫Track One加快审查的方式，通过Bypass旁路申请的方式进入的美国。这种情况下，在说明书中虽然也会出现“Continuation”的字样，但是从性质上来看，因为直接是中国申请翻译过来进入美国，并不是基于已有美国专利的接续案，所以属于一个全新的申请，把这种算到接续案的专利家族中，确实并不合适。所以，到此，引申出两个有意思的话题：一是Harrity公司的统计为何与实际情况会有偏差，二是蚂蚁为何要通过Bypass旁路申请的方式进入美国。我们逐一来看一下。Harrity公司是美国众多专利咨询公司的一个缩影，这类公司的特点就是会对美国专利数据做一些底层的数据处理，形成自己的服务特色，更像是一类基于Sass的服务提供商。像蚂蚁的接续案统计分析，换成其他企业都可以类似的做出来，这对于研究企业的专利策略还是有帮助的。但是这类公司的生命线一定是数据加工处理的准确定，否则权威性就会受到质疑。蚂蚁事件可能就是未能将说明书中的“Continuation”字段根据情况进行分类造成的。（根据Bypass的要求，说明书正文第一段要写：This is a continuation of international application PCT/CN2020/**** ）我观察了Harrity公司随后发布的一些有特点的分析，像下面这个对多家公司美国专利“平均答复OA次数”的统计中，对像丰田公司的1.3次这么低的一个情况，也有人提出过质疑。Harrity公司的问题主要是数据精细化上需要完善，但是方向是对的。因为通过对这些包括专利审查数据、专利复审无效异议数据的深度加工，将会辅助企业更好的制定知识产权战略和经费成本控制。
我在后面文章中会重点介绍两家来自美国和欧洲类似的Sass服务提供商，经过一段时间的了解，我发现它们基于美国PTAB数据、ITC诉讼数据以及欧洲异议数据做的“画像”很不错，这对于中国企业在美国和欧洲更好的进行专利布局和应对诉讼非常有作用。目前，中国企业在海外布局上，能够基于类似数据“画像”优化企业知识产权布局的，非常非常少。
相比之下，中国除了数据库服务提供商有在数据底层做一些工作外，我所了解的国内专利咨询机构基本没有触及底层数据层面的，所以中国目前的专利咨询实际上与欧美差距还很大，还没有触及能够为企业带来更高价值的点。未来我会结合对欧美两家Sass服务机构的介绍，让更多的国内企业了解应该如何更好的基于“数据”去完善知识产权战略规划。
2. 进入美国专利的几种途径及Bypass介绍
这部分内容可以单独写几篇文章，我先简单做一个介绍。
一件专利进入美国有两个主要途径：PCT国际申请和巴黎公约。一般PCT用的比较多。
基于PCT国际申请进入美国有两种方式：传统371途径（35 U.S.C. 371）和旁路申请（Bypass）途径（35 U.S.C. 371）。一般传统371方式用的比较多。
美国专利想要加快有三种方式：PPH高速路，Track One和AE（加速审查）三种方式，AE目前用的比较少了。PCT申请进入美国国家阶段只能采用第一种方式，但是通过旁路申请Bypass的途径就可以三种都使用。
传统371途径对文件修改要求比较严格，修改不能超出原始范围，如果申请人想要进行较大修改是不被美国专利商标局接受的。
蚂蚁采用的Bypass方式简单说就是根据美国专利法规定，以PCT申请为基础，在最早优先权日起30个月递交一个美国的继续申请（continuation application），该继续申请等同于一个全新的美国申请。这样的话就绕开了传统方式PCT进入国家阶段的各种严格限制，所以Bypass方式的优点是可以灵活的修改文件，如果和Track One结合可以很快的获得受理和加速授权，一般10天就会受到受理通知书（对比传统371方式需要6个月），美国专利商标局的统计数据显示，Track One的方式从受理到第一次通知书的平均时间是2.1个月，获得授权的平均周期是5.5个月。
但是Bypass的方式要额外付出4200美元/件的费用。
企业在选择不同方式进入美国时，费用、时间、能否修改等是主要考虑的因素。
从蚂蚁采用的旁路申请Bypass和Track One的组合方式来看，应该是希望有一些专利能在几个月的时间尽快获得授权，所以不惜这些专利申请多付出4200美元的费用。这样就和科创板招股书中披露的中国申请了很多快速预审并获得授权的专利吻合了。
至于为何要这么做，是否是我之前猜测的蚂蚁上市有关，不得而知。但是却说明了一个问题，就是蚂蚁在专利布局上确实不差钱，而且这种不差钱的策略会聘用最好的中美专利代理机构去撰写文件。
我们可以假设一下，通过这种方式，即使有为了专利布局而“冗余”的专利，经过高手的撰写，审查员是根本看不出来的。这一点，其实在我们之前另一篇文章《大连优迅，又一家“疑似拼凑”指标的企业，这次是“一案双申”与快速预审》中也提到了，如果拟IPO的公司聘用了红圈律所去帮他们补齐上市标准要求的专利数量，即使这些专利中有“拼凑”的嫌疑，但是对照《专利审查指南》对非正常专利申请的认定标准，基本上审查员是挑不出来毛病的。
这就出现一个有意思的问题：假设一件为“凑数”的专利落在富爸爸手里了，花个1-2万/件包装一下，基本上不会成为“非正常专利申请”；但假如这件专利的“穷爸爸”只愿意花几百块钱或顶多千八块钱代理费，就很有可能因为撰写太差被认定为“非正常专利申请”。
所以，国家知识产权局对“非正常专利申请”的打击，本质上打击的是“穷人的专利”，对于“富人的专利”是根本起不到效果。
那到底要不要打击有非正常专利申请嫌疑的“富人的专利”，根本没必要，其实连打击“穷人的专利”都没有必要，这一点，可以对比一下美国企业中存在的“非正常专利申请”情况就可以很好的看出。
其实，在美国，符合中国“非正常专利申请”标准的专利也不在少数，像之前文章《近5页独权1的美国专利为何不会被认定“非正常专利申请”？》介绍的美国发明人撰写的很多专利在美国、欧洲都获得了授权，但是要放在中国一定会被质疑是否是非正常专利申请。
而且美国企业希望凑专利数量的大企业也不在少数，最著名的当属连续28年荣登美国年度专利授权量榜首的IBM公司。IBM和蚂蚁公司一样，在区块链上布局了大量的专利。实际上，IBM公司为了保持每年都是授权量最大的美国企业这一目标，其专利战略已经从最早的重视专利质量转向了一定要凑够专利数量的转变。
美国区块链专利申请和授权排名
谁有Patentics系统，可以试着按10年一个划分，计算一下IBM在每十年美国专利申请中权利要求个数和权利要求字数的平均值对比，可能就会发现，近年来IBM公司已经在将一个发明专利拆分成多个专利进行申请，导致每个专利的权利要求数量和权利要求字数都在减少。IBM为何要这么做？就是要继续维持其美国年度授权量第一的位置，好推行其专利许可的业务。但是IBM这种专利申请的行为如果放到中国，绝对符合认定为非正常专利申请的标准。但是凭借IBM专利撰写水平，中国专利审查员是根本看不出来的。所以，又回到了那个穷爸爸和富爸爸的问题上。做了这么多铺垫，终于来到本文要重点提及的话题了：中国打击非正常专利申请，不能误伤到本土企业未来自主专利布局的策略和自由。到底是占少数的非正常专利申请重要，还是肩负未来中国创新的大量正常专利需要布局的大计重要，到了要做抉择的时候。国家知识产权局目前打击非正常专利申请的做法如果不加以调整，未来一定会伤害到本土企业的专利布局策略，影响到中国企业在国际上的知识产权竞争力。最终会演变成劣币（低质量专利）驱逐良币（高质量专利）的结果。因为这些非正常专利申请认定标准已经触动了几十年、甚至上百年经过市场检验的国际专利制度的根基，触动了所有已经适应这一规则的国外企业利益，它们不清楚国家知识产权局的这种认定标准未来是不是会用在它们身上。现在，国家知识产权局正在进行的《专利审查指南》修订工作中，将非正常专利的认定标准还写入了其中，而其对于怀疑是非正常的专利申请，补入了不必检索新颖性和创造性的规定，只能说，这种修改是在错误的道路上越走越远。
因为这种预期只做了可以有理有据的减少非正常专利申请，减轻审查负荷的设计，但是却忽视了在执行中，可能引发的对大量正常专利申请的误伤和由此引发的审查资源浪费的考虑。1. 非正常专利申请认定标准由6条变9条，进入《指南》变4条，建议删除前3条
国家知识产权局上半年对非正常专利申请的认定经历了几次变动，由最开始的6条变成9条，目前进入《指南》修订版的是4条。显示出其实在国知局内部，对于非正常专利申请的认定标准也是一直在摇摆变动中。但是目前《指南》的4条中，第1、2条依然会和企业的专利布局策略会形成冲突，可能会存在误伤的情况。具体原因在《打击非正常专利申请：西方国家企业联合致信中国国家知识产权局》中已经有详细的说明。所以，建议删除1-3条，保留4就够了，具体怎么操作没必要说的这么细。之前没有指南和规定的时候，不照样能打击。
把实施细则第十一条放到与客体相关的审查条款A.5、A.25，目的估计与后续不用检索铺路，但是这么做很危险，建议删除，原因后面说。这一条将直接决定未来基于实施细则第十一条的评述是不是会激增和滥用。审查员的心态是能不做检索一定会优先使用不用检索的条款，尽快发出一通，目前只有专利客体和明显不具有单一性（不确定现在单一性是否需要检索，之前是可以不用检索的）等才具有此类待遇，但是实施细则第十一条被赋予这一权限后，凡是审查员有合理理由怀疑的，都直接进入不用检索就发通知书的状态。假设今年打击了30万的非正常专利申请，那怎么才能保证在剩余的150万专利中不会出现滥用实施细则第十一条的情况，如果被滥用，将会极大增加审查资源的占用和专利获得授权的周期，基于我对审查的了解，这条被滥用的可能性极大。预测未来这一条或将和公知常识一样，成为被诟病最多的内容。
这条建议要删除，政府要衡量的是到底审查资源重要，还是建设创新型国家重要，假设一家企业的20个专利组合互相重叠，进行了策略布局，如果被审查员认定为非正常专利，这家企业要花多少精力才能从名单中撤出，再进入正常审查，由此引发的连锁反应，政策制定者是否有过预估？在复审阶段的理由证据审查，以及合议组的理由中加入这一条，实在有点和国际不接轨。如果真的是非正常专利申请，会有多大概率进入到复审阶段？所以这一条要么形同虚设，要麽就会被加以“利用”，到底谁会被这条攻击，假设拿这条去攻击国外无效不掉企业的专利，正好这家企业的专利使用了重叠的专利布局方式，是否真的能被无效掉，如果被无效掉了，这种方式又会引发多大的国际争端？所以，这一条除了增加国际压力外，实在不知道会有什么作用。指南修订
实际上，“非正常专利申请”和“专利布局策略”只差一个高级专利代理的差别，也就是穷爸爸和富爸爸的差别。
真正玩专利的企业，以及一些特定领域，像下面这个国外律师所说的SEP领域，或多或少的都会存在拼凑专利数量的情况，只有SEP的数量够多，才能占有更高的话语权。像提到的华为和Fatbit的情况，都不是个案，而是现实中真实存在的。
“SEP许可率谈判的自上而下方法（Top-down）允许一个企业通过声称比原始专利数量更高的创新程度来博弈系统。人们这样做是为了在交叉许可讨论中获得更多，付出更少。有一段时间，华为的专利组合中只有18%是母专利资产（注：作者意思应该是华为在美国总的专利组合有一段时间都是基于这18%的母专利衍生而来）。FitBit的专利组合中有32%专利源自同一件专利衍生而来（US9,167,991）。这就是说，我们通常建议客户对所有主要专利家族中至少有一项专利是未决的继续申请，以保持更灵活、开放的诉讼策略。这种举措使得该专利家族对买家更有价值，也使专利家族免受知识产权攻击。”
所以，本身来讲，世上本无“非正常专利”一说，专利这种市场的产物，就用市场的方式优胜劣汰是最好的。如何在这一场叫做“权利要求”变换的游戏中，找到真正的定位，不要出现“捡了芝麻，丢了西瓜”的误伤，是需要决策者思考。
中国专利界这十年在审查标准上不少折腾了，如果还折腾，浪费的是中国的创造成本。