奥克斯 v 格力（一）：对待"偷"技术的态度，董明珠很像乔布斯
作者：黄莺
今天我们抛开商业评论，从专利角度，纵深的分析一下“奥-格”之间专利战对整个国家创新和保护体系改革的实践意义。
1月9日，《中国企业家杂志》微信推送了一篇对董明珠的采访，内容很好，很受启发和鼓舞。其中董明珠对与奥克斯之间的专利纠纷，发表了最新的看法：
来源：《中国企业家杂志》微信
董明珠站在创新者的角度，发表的对奥克斯买东芝专利反诉获得巨额赔偿这件事的看法，但其中几个观点值得研究探讨，今天先探讨第一个观点。
观点一：格力当然要上诉，国家主张专利流氓的话，那这个社会不知道会成什么样子；如果国家对此没有正确裁决的话，那会打击很多创新企业。
首先，“专利流氓”这个说法，需要再斟酌，是否奥克斯行为一定构成所谓的专利流氓，这起事件毕竟还是一个法律范畴的事，相信法律裁决更胜于道德裁判。关于专利流氓的定义和NPE、PAE的区分可以参见之前的文章。
其次，国家一定不会鼓励所谓的专利流氓的，不仅在中国是这样，即使在专利货币化更发达、诉讼更多的美国，也是一样，都会寻找一个平衡点。但至于中国是不是不能有一丁点的所谓的“专利流氓”，我们更希望称之为“NPE行为”，这是需要国家讨论的。因为就像董明珠所说，奥克斯不生产压缩机，却买来东芝压缩机专利反诉，这种行为的主体在IP行业内常常用更加中性的名词称之为非执业实体（NPE）。
一种观点，NPE的维权和诉讼在美国属于合法行为，当然其中的专利流氓也不在少数，那美国社会现在是个什么样子？美国的创新会因此有倒退或停滞不前？美国真正在创新的企业，会因为专利流氓的存在而倒闭或是经营不善么？
恐怕结果并未是想当然那样，看看市值刚刚站上3万亿美元高点的苹果公司，已经超过英国GDP。可以看出，只要创新者着眼于大局，这些专利流氓并不会对其产生致命影响。因为苹果是在美国遭受所谓NPE（其中夹杂有专利流氓）最多的高科技公司，据Patexia报告显示，在过去五年，苹果遭受的NPE诉讼超过400起，相当于每年要“接待”近百起NPE诉讼。
但是苹果市值却从五年前的不到万亿美元窜升至3万亿美元，苹果这个创新与NPE纠葛的故事该怎么解释？
再有一个和苹果相关的例子，其实与格力与奥克斯之间的争斗很像。
昨天是乔布斯发布第一代iPhone的纪念日，2007年1月9日，苹果发布iPhone。在此之后，苹果公司改变了整个手机行业，随后的三星也是踩着苹果的红利一跃成为全球最大的智能手机生产商。格力更像这个角色中的苹果，创新走的更前一些，奥克斯则像三星，跟随战术。
于是，后来苹果和三星之间发生了“世纪专利大战”，结果怎么样呢？三星依靠其在通信行业的3G标准必要专利SEP，2013年成功在美国ITC 337案中获得对苹果iPhone 4、iPhone 3GS等侵犯三星专利权产品的进口和销售禁令。
但是，在禁令生效的60天总统最后一票否决权上，奥巴马则认为，对于标准必要专利不能简单的直接颁发禁令，于是驳回了ITC的决定。这是美国历史第二次总统行使ITC决定的否决权。
自此，也打开了美国司法部2013年SEP政策、2019年SEP政策以及2021年新的SEP草案政策的一系列利益方争夺的战场，形成了支持强专利保护（NPE）与支持弱专利保护群体之间的斗争。
在这一事件中，可以看到，模仿起家的三星也是用专利最后“制住”了真正的原创者苹果公司，如果法院颁发禁令，对苹果的影响可见一斑。这与创新能力并不如格力的奥克斯用买来的专利却“制住”了格力，如出一辙。
大家都知道乔布斯当年打击三星实际上是打击背后谷歌的Andriod，就像乔布斯多次指责谷歌的Andriod是“偷”来的，在2011年甚至直接表示：
来源：The Verge
我想，此时董明珠对奥克斯的愤怒，可以说与当年乔帮主的愤怒”感同身受“。
但是董明珠与乔布斯不同的是，从董明珠的言语之间，以及董明珠人大代表的身份来看，尤其在前年两会期间提交的《严厉打击“专利流氓” 保障创新企业正常经营的建议》的提案，看似是针对奥克斯的“无耻”行为作出的更加顾全“全中国未来创新大计”之事，实则对中国知识产权制度和保护的建议和改革，如果观点是正确的还好，但是如果偏离了市场规律，危害也可能更大，这一点我们在之前的《奥克斯 vs 格力，到底谁是“专利流氓”》一文中已经有过分析。
可以看到，乔布斯或苹果也许在三星案中会去游说政府，包括最后奥巴马否决ITC禁令，不排除有游说的成分。但是这也仅就个案而言。乔布斯和苹果并未去触动美国几百年来一步一步建立起来的专利制度，没有强烈地要求政府因为一年遭受上百起NPE诉讼，就一定要严格打击“专利流氓”。
因为美国早已形成的强保护派和弱保护派的格局并不会受到某一家公司的影响就会改变，能够影响美国知识产权政策方向的众多参议员往往都是“知识产权通”，很多议员的家族企业都是依靠知识产权而崛起，所以对待这一问题有较为理性的态度。
但是董明珠的“专利流氓”提案却很容易收获认可，即使是很多知识产权从业者，看她说的话都会觉得很有道理，更何况那些对“知识产权”并不了解的政策制定者。因此是否存在误判是我们需要持续关注的。
第二个观点，假设董明珠提议的打击“专利流氓”的提案在中国是可行的，中国就要建立起来一套不同于国际的新标准，毕竟中国一直在提“四个自信”，这种制度自信还是可以有的。那这套标准下，骚扰真正创新者的“专利流氓”越来越少，接近真空消失的状态，到底好不好？
在具体分析这个问题前，先来看一下三天前在美国IPWatchdog上的一篇文章《Big Tech`s Great Patent Troll Smash and Grad》（大型高科技公司专利巨魔的强取豪夺）。
文章的中心思想是，一直被人广泛诟病的“专利巨魔”、“专利流氓”这些含有贬义的实体，一开始就是大型科技公司有意为之创造出来的，目的就是让人憎恶这些手中握有买来专利，却爱发起诉讼，甚至上升到破环美国创新的中小实体。
这些高科技巨头依靠强大的游说资源，花费大笔钞票，向国会、政府和法院推销“专利流氓”的说法，呼吁拯救美国创新。因为这些所谓的专利巨魔袭击的对象就是这些有钱的大公司。
作者认为，高科技大公司实际上已经拥有了一定的“垄断”地位，他们创造出“专利流氓”这种谎言的目的就是为了消除对大型科技公司唯一的真正竞争对手——具有颠覆性技术的初创公司，而初创公司唯一拥有的或许只有数量极少的几件专利而已，而这些初创公司能否成功或是对抗大公司很大程度取决于这些关键专利。
同时，作者也认为，大公司这样做的目的是误导对专利知识有限的人，包括大多数政客。
抛去作者一些主观认识，看他提到的大公司与中小企业之间竞争关系方面，确实是美国长期以来竞争法、专利法所关注的重点，而且越来越明确，就是防止大型科技公司的垄断，保护中小企业的知识产权和利益，形成公平竞争，这也是美国联邦贸易委员会FTC最近表达的主要工作重点。
明白了这层关系之后，再来看看如果按照把“专利流氓”消除干净的假设来看，实际上是在“保护了大型企业，还是保护中小企业”之间做出了选择：这样只能使得大型企业越来越处于垄断位置。而包括欧盟在内的统计数据已经表明了，更多的创新正是来自中小企业做出的，这也是大公司为何也在不断投资有潜力的中小企业的原因，所以打击“专利流氓”是不是一定就等同于打击中小企业这个有待讨论，但是从美国的逻辑上来看，NPE已经成为代表中小企业阵营的代名词了，即使一些大公司在不断将专利独立出来成立NPE机构，但是本质上并未改变NPE的角色。
所以，目前无论是美国，还是欧盟，政策更倾向于保护中小企业的创新，激发其创新活力，而保护其知识产权或许就是其唯一能用来挑战大型高科技企业的“利器”了。因此，在这一点上，西方知识产权历史较长的国家，实际上无论强保护还是弱保护，都是在寻求大企业和中小企业创新之间的一种平衡状态。
相比而言，中国过去几十年的专利保护和扶持都在帮助企业从小变大，现在容易陷入依然去保护这些已经成长起来的企业，但是从实际来看，向华为、中兴、美团、字节跳动、宁德时代、格力、美的这些放到全球也是巨头的企业而言，更多的不应该是再向其倾斜知识产权政策了，而是要将政策着力点放在限制和防止其存在对中小企业创新产生的影响上。
而从美国知识产权制度的发展里程来看，NPE在其中是发挥了这样一种调节作用。NPE的存在，激活了专利市场，虽然会伴随有专利诉讼，但是美国整个国家的专利质量是在不断提升的，因为低质量专利一是诉讼赢不了，二是根本无法交易，专利的价值完全由市场决定。这与美国法律服务体系配合，不仅使得美国律师和代理人的质量一直位居知识产权行业高点，更是依靠不断涌现的司法判决影响了全球知识产权治理的走向。
凡是真正创新的中小企业，理应在与大公司的较量中，获得知识产权的尊重，获得赔偿，从而激发其进一步投入研发做强做大，而大公司也只有不断加紧创造新技术，形成更大技术引领，才能避免被中小企业赶上，或是被诉侵权。这样一来，整个社会无论是哪个群体，大家都在不断创新，整个社会增长才能享受创新的福利。
但是其中任何一个群体“缺席”了，一种观点认为大公司很容易的就把中小企业的创新“攫取”了，那社会的整体创新效率就会下降，大企业在没有竞争的环境下就会想尽各种手段保持自己的优势地位，而不仅仅是再依靠创新。
这里面非常典型的一个例子就是，半导体行业中的所谓“摩尔定律”到底是一个真定律，还是Intel公司为了“挤牙膏”式的创新，而维持其商业利益的一个“噱头”？值得思考。因为这一切在苹果自研芯片之后，Intel被打的体无完肤，或许捅破了这个“传说”。
因此，创新只有在竞争中才能更高效，而平衡知识产权保护，则是其中非常关键的一环，也是政府应该发挥作用的地方。
目前，中国已经确定了要在传统经济之上，要以创新作为下一阶段的发展推动力，其中知识产权保护发乎了重要的作用，就是这个道理。所以，从专利制度设立的角度来看，保护的是专利本身的排他权，而不是去深究到底是谁拥有专利，如果这个根基变了，整个制度设计就会出现偏航。
而且与其通过政策型的反垄断的手段去规范一些大企业的反竞争行为，倒不如用“专利”这种市场的手段，与反垄断的目的结合起来，其共同促进大企业和中小企业的创新动能。
什么意思呢？
就是反垄断法虽然可以对大企业处以罚金甚至拆分企业，限制其竞争行为，保护中小企业利益，但是这些处罚是单向的，仅对大企业使用，中小企业获得的是间接利益，而非直接利益。
而用专利作为调节手段，让真正掌握核心技术的中小企业运用专利获得市场成长空间的同时，甚至要求大企业要为其侵权行为做出赔偿，或者获得运用专利作价获得大企业的投资，这种可见的利益既限制了大企业的过快发展，也为中小企业输送了发展的资金支持，同时知识产权也得到了尊重，国家知识产权政策的调节作用也就达到了。这或许才是一个更好的良性发展的模式。
华为作为中国知识产权的Benchmark，就像苹果之于美国，苹果每年在美国要处理上百个NPE的专利诉讼，再看看华为在中国本土，一年会有多少本土NPE起诉华为呢？恐怕不多吧，好多也是国外的NPE来起诉。这说明我们要么就是我们国家整体创新还有问题，华为作为一家以应用型为主的企业，难道就不会侵犯中国境内主体的专利么？再有就是我们的文化问题，不擅长用诉讼的方式去维权。三是手段问题，就是不会去维权，一般的中小企业怎么和这种大科技企业斗争、维权，恐怕很多都迈不出第一步。
所以，在当前的中国，只有华为起诉传音，宁德时代起诉塔菲尔这种“大欺小”的案例，却少了“蚂蚁搬动大象”的案例，这对中国的创新竞争来讲，是好是坏？值得思考。
如果整个社会不把竞争从“价格竞争”上升到“技术竞争”、“知识产权竞争”，中国的经济发展形态依然会停留在低端代工和制造上，而鼓励、创造专利竞争的空间，或许才是政府应该主要考虑的。
华为和宁德时代只是打响了中国竞争升级的第一枪，但是这种能够激活中小企业更快发展的竞争未来应该越多越好，只有在各自位置上都尊重知识产权，都知道只有掌握核心技术才能获取未来发展主导权，才能将中国自主创新的巨轮快速滚动起来。
当然在这个过程中，不可避免的会有一些投机者的出现，但是我们不应该让占少数的投机者的行为破坏了国家创新的知识产权的顶层设计。
未来，当华为和宁德时代每年被上百个本土NPE“咬”上的时候也不要意外，就让市场来自己决定就好了，华为和宁德时代这种体量的企业也绝不会因为一群NPE出现就会倒掉的，只会让其创新更快、知识产权更完善罢了。就像早已走向创新前沿的马斯克，根本不会去Care特斯拉乃至SpaceX的专利问题，该缴费的时候就缴，因为他的创新永远比你快，获得创新的收益永远会比专利费支出更大的利益。
当下的问题是，中国如果采取打击的措施，未来上哪找这上百个本土NPE，也让华为和宁德时代们跑得更快点？
下一篇，我们重点分析一下董明珠提到的东芝专利问题，以及格力在无效这件专利上可能还存一些可以探讨的地方。有的时候，自己如果没做好，不能怨政府。