破产观察 | 推进个人破产立法，深圳挺进经济立法“深水区”

↓活动详情↓

来源 | 南方日报

日前，有“立法试验田”之称的深圳再次“先行一步”，挺进个人破产这一市场经济立法的“深水区”。

6月2日，深圳人大对外公布《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》，28日，深圳市人大常委会二审，这是内地首次尝试用立法明确建立个人破产制度。

此次试水，源于我国现行破产制度虽为“僵尸企业”建立起市场退出机制，却对大量以个人为单元的市场主体缺乏保护，一旦遇到市场风险，他们不能同企业一样选择破产，难以实现市场退出与经济再生。

这一制度性缺位于深圳影响更甚，地处改革开放前沿，深圳市场经济活跃、创新创业者集聚，对于解决悬而未决的个人破产问题，有着强烈的现实意愿。而先行示范区的确立，提出“用足用好经济特区立法权”，给了深圳破题的关键勇气。

但在试水之后，深圳或将面临“水面下的冰山”。关键条款如何平衡债务债权双方利益、制度设计怎样消弭社会对逃废债的担忧、如何确保先行先试与法制统一有效对接等，都需要在探索中解决，而深圳的选择与决定，也将为今后的全国立法带来思考、提供参考。

试水，酝酿6年

2014年9月，卢林以律协名义向深圳市人大常委会就“个人破产”问题提交了立法建议函。6月2日，深圳人大对外公布《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》，28日，深圳市人大常委会二审。

突破个人破产的法制困局，深圳其实酝酿了很久。

早先，企业破产制度就是在深圳破冰后再向全国推广。1995年，当《企业破产法（试行）》仅适用于全民所有制企业时，深圳便率先出台企业破产条例，利用特区立法变通权突破适用范围，将所有企业都纳入破产范围。直至12年后，这一规定才被新修订的企业破产法所采用。

最早转轨市场经济，面对从四面八方涌来的个人创业者，深圳对于建立个人破产制度的必要性感知最深，需求也更强烈。

深圳律协公司解散与破产清算专业委员会主任、国浩律师（深圳）事务所合伙人卢林在上世纪90年代便开始从事企业破产重整和清算工作，他很早就发现：企业在完成破产重整后，剩余债务可以豁免，但为企业担保的法定代表人、高管乃至亲友的责任却要一直扛，“相当于将巨大债务转移到个人身上，破产重整后，企业可以重生，但个人却得不到解放，一次失败，可能导致终生无法翻身。”

个人破产制度长期缺失，使得这部分商事主体一旦遭遇市场风险，需要以个人名义负担无限债务责任。

“没有一个制度安排给自然人作为商事主体的市场退出机制，可能导致他们无法从借钱、还钱的持续恶性循环中脱离出来。”在广州破产法庭法官朱敏看来，由于公司、企业都有债务集中清理和市场退出机制，而个人没有，与企业相比，自然人在商业竞争中天然处于劣势。

另一个严峻的事实是，在执行案件总数中，个人作为被执行人的案件数远高于其他类型主体，这意味着个人偿债的社会影响面远高于公司企业主体。

在深圳，补上这一缺位，更显得现实而窘迫。

根据深圳人大的立法说明，截至2020年1月底，在深圳登记设立的商事主体已达329.8万户，其中个体工商户123.6万户，占比为37.5%。除此之外，还有大量自我雇用的商事主体以微商、电商、自由职业者等形式存在。

2014年9月，卢林以律协名义向深圳市人大常委会就“个人破产”问题提交了立法建议函。2个月后，他受邀参加深圳市人大常委会召开的“个人破产条例立法座谈会”。

尽管有人提出异议并进行争论，但与会者最终达成了一致意见：个人破产立法有必要且有可行性。

之后，在深圳人大部署下，深圳律协、深圳中院、深圳大学分别起草条例草案。2015年3月，卢林组织律师界人士提前完成了一份35万字的草案建议稿，上交深圳市人大常委会法工委。当年年底，个人破产条例被纳入深圳人大5年立法规划中。

与此同时，深圳各界对于尽早建立个人破产制度逐步达成共识。2016年深圳两会期间，王晓泸等15名深圳人大代表联名提交加快制定个人破产条例的议案，社会呼声“水涨船高”。

但个人破产立法毕竟“牵一发而动全身”，从全国来看，当时有声音便担心：局部的地方立法突破，可能破坏法制统一性。受诸多因素掣肘，立法工作一度停滞。

2019年，事情迎来了转机。当年2月，最高法提出推动建立个人破产制度及相关配套机制，并将之列入“五五改革纲要”中；6月，国家发改委、最高法等13个部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出研究建立个人破产制度，明确先重点解决“自然人连带责任担保债务问题”，后推进“自然人消费负债免责”，最终建立全面个人破产制度的路径；8月，中央出台支持深圳建设先行示范区意见，提出“用足用好经济特区立法权”，成为了破题关键。

个人破产制度的顶层设计已经初露眉目，深圳人大再次尝试启动立法工作，得到全国人大及最高法支持。

个人破产立法，就此在深圳试水。

博弈，如何限权

对债务人如何限权，考验着立法者平衡债务债权双方利益的功力，征求意见稿出炉后，失权债务人丧失“旅游”资格引起舆论热议，权衡社会意见后，二审稿删除了“旅游”限制，略为放宽对消费的限制行为。

首次全面试水个人破产，深圳的先行探路为外界高度关注，其中关于破产申请主体、破产标准、破产失权等关键条款甫一出炉便引发热议。

根据征求意见稿规定，债权人单独或者共同对债务人持有50万元以上到期债权，可以提出破产清算申请。立法说明认为，对持有债权数额加以限定，是防止小额债权人滥用破产程序。

对于50万元额度，深圳市人大常委会委员、中国上市公司协会副会长孙迎彤解释说，这是经过反复讨论后初步设定的，在与深圳当前经济发展条件和债务形成数据进行关联分析后，认为该额度已经达到了可能无法完全偿还的情况。

当今世界各国一般都赋予债权人申请债务人破产的权利，有些国家对持有债权数额加以规定。中国人民大学法学院教授汤维建介绍，有的对申请债权额度不加限制；有的为防止司法程序浪费以及债权人滥用程序，对债权人申请最低额度作出限制；有的在重整程序中为保障债务人重整成功还规定了债权额最高限制。

但他并不认为个人破产条例出台，会出现大量债权人滥用破产程序问题，“个人破产申请大部分仍是债务人，因为破产制度本身会对债权人的债权产生冲击，以致于债务人申请破产的动力要远高于债权人，反而应当重视债务人滥用破产程序的问题。”

对于个人破产制度的基本要素与基本内容，学界已有共识，但在立法上如何具体设计规范，并没有统一的定见，深圳的探索正在引起专业人士的注意与审视。

按照条例设计，债务人在宣告破产后，将迎来一定的考察期，并接受管理人的消费监督，一旦考察期结束，债务人可以申请免除余债。与豁免剩余债务相对的是，在考察期内，债务人将面临职业资格受限，以及交通、住宿限制等不利负担。对债务人如何限权，考验着立法者平衡债务债权双方利益的功力。

更关键的是考察期的设置。过长，债务人压力过重，不利于破产人加快振作；过短，则破产成本太低，容易造成债务人挤兑破产。

各个国家和地区对此并不统一，比如美国设置为7年，香港为4到5年，条例草案则将考察期设定为3年。孙迎彤解释说，这一设定主要考虑当前经济活动、社会发展非常迅速，产业产品的迭代速度也比原先加快很多，3年能让创业失败者尽快融入社会，为社会作出更大贡献。

汤维建则认为，3年考察期仍然相对较短，应当适度延长。他建议可以借鉴参考2002年《企业破产法（草案）》第150条的规定，根据债务人40%、30%、20%、10%以及10%以下等不同清偿比例，分别设定3年、4年、5年、7年及10年的免责考察期。

难点，异地执行

不少人认为，作为一部地方性法规，解决个人破产问题仍有其不能回避的局限性。一个现实的问题是，如何保障条例在深圳域外的执行效率？

债务人在外地有被查封财产，该如何处理？卢林回忆说，对于这类问题，深圳早在2014年刚开始探讨个人破产立法之时就已经注意到。在他看来，在深圳率先出台条例后，应由国家部委印发联合执法通知，当深圳管理人去异地请求查解封时，当地法院应给予协助支持。

此举并非没有前例可循。1995年深圳企业破产条例出台后，由于全国仍适用1986年的企业破产法（试行），在涉及跨区域执法问题时，全国法院系统达成共识，无论是全民所有制企业还是民营企业，涉及深圳案件，到外地执行企业财产清算时，都得到当地法院支持。

仍有一些深层次的问题横亘在条例出台的前路上，比如考察期内限制债务人消费和职业资格，如何做到全国通行？深圳中院受理后当事人上诉省高院，深圳的条例能否援引为判决依据？这些问题的根本在于，在个人破产制度体系讲究高度协同的前提下，深圳的先行一步，如何与当前的法制统一性形成有效对接。

“破产法与其他民商事法律存在千丝万缕的关系。”汤维建认为，只在地方推行个人破产法，的确可能与其他民商事法律不兼容，但这是发展中的问题，并非是阻挡个人破产法出台的理由。

在处理上述问题时，专业人士普遍认为，应当在探索过程中边实践边解决。汤维建认为，应遵循上位法优于下位法的法律适用原则，当地方立法与其他国家法存在冲突时，应让位于国家法。卢林则建议，应立即着手研究完善包括管理人制度、破产事务管理机构设置、个人信用恢复、自由财产制度清单等在内的一系列配套制度。

探路，是否推广

目前学界对于制定个人破产法的必要性已经达成共识，但对可行性仍有部分质疑与争论，深圳的探索，将会给出一个答案。

规范进入与退出是建立市场经济需要解决的两大核心问题，作为构建市场主体退出机制的法律依归，破产法被认为是保护债权人和债务人合法权益的法律利器。但由于缺乏个人破产的规定，目前的企业破产法常被戏称为“半部破产法”。

如何补全“另半部”？此前，已有地方摸索在现行法律框架下建立个人破产制度，在司法层面，温州、台州中院出台有关实施文件，分别从审判、执行入手，通过建立个人债务集中清理程序，尝试个人破产制度的司法突破。

但就其实质，这些探索与个人破产仍有本质不同。“破产与审判、执行程序是并行的，债务人进入破产程序无须预先进入审判与执行程序，只要具备破产原因并符合法律规定的其他条件即可。所以两地实践仍然难以挣脱当前法律规定，并非是真正的个人破产程序。”汤维建说。

在汤维建看来，深圳出台个人破产条例，在性质上属于地方性法规，与由地方法院出台规范性文件具有本质区别，试点后将为我国制定个人破产法提供法律效果、现实反馈等实践支持。

“检验个人破产制度在我国是否可行，光凭争论是得不出结论的，唯有通过实践方可印证。”汤维建认为，深圳对个人破产条例进行立法并付诸于实践，是检验个人破产制度在我国是否具有可行性的重要路径。

推进，加快步伐

尽管存在社会观念与现实条件的限制，“坐而论道”很久的个人破产立法正在加快推进步伐，今年5月，中央在关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见中明确提出“推动个人破产立法”。

就全国而言，通过立法全面建立个人破产制度，仍然面临着社会观念的深层阻力，特别是在“欠债还钱、天经地义”传统观念仍主导公众认知的背景下，对“宽恕与豁免”破产理念的接受与认同尚需时日。

这些年破产审判的实务经历让朱敏感觉到，时至今日，“破产”这个词在社会普遍意识中仍是一个颇具负面色彩的词语。她说，许多企业家为了不背负“破产”的名声而苦苦维系，结果债务越背越高。“问题背后，暴露出社会对破产制度的价值功能，仍然普遍缺乏认知与认同。”

“实践中债权人依然会要求企业主为企业贷款提供担保，实际上是对破产或有限制度的规避和不认可。”汤维建分析认为，在以农耕文明为基础、家族制为单元、儒家伦理为行为标准的中国古代社会中，“欠债还钱、天经地义”“父债子偿”等思想具有天然正当性，以刑逼债具有合法性。这一传统思想对当代国人影响仍然浓厚，与个人破产制度的拯救“诚实而不幸”债务人的理念存在激烈冲突。

即便如此，汤维建认为，传统观念中仍有推进个人破产立法的积极因素，应当加以吸收利用，“比如在讨债时，尤其是熟人之间，并非积极追讨，反而表现得含蓄内敛，对债务人延迟履行债务或者存在履行困难，也认可给予履行宽限期。”

也有不少法律人士认为，目前国内对个人信用和财产情况仍无法做到“查清查透”，债务人能够从容地隐匿、转移财产。“银行间统一互通的征信制度已经相对完善，但是仍然缺乏健全的财产申报、登记、公示制度。个人财产信息分布在各职能部门，碎片化现象较为严重，且公示程度低，债权人、潜在交易方对个人财产状况难以全面掌握，只有健全财产申报、登记、共享、公示制度，才能有效防范个人破产成为逃债手段。”朱敏说。

而在卢林看来，现有的银行征信报告能较清晰地表明个人消费和贷款记录，足够为建立个人破产制度提供一定基础，“西方一些国家早在100多年前就制定了个人破产法，难道那时候条件比现在更完善？”

“个人破产制度中，征信体系能够直接表明债务人是否为‘诚实而不幸’，而财产登记制度又关乎管理人接管债务人财产以及处置变价等问题。”汤维建认为，两者确实与个人破产制度存在莫大关联，但也并非决定性条件，而是相辅相成，互相促进。

在立法路径上，当下主要有两种选择：制定统一破产法，或是单独制定个人破产法，两者均有参考范例。

主张合并立法的人认为，企业破产法中大量实体法规则可为个人破产法可用，并无太大区别，相较于企业法人，个人破产的财产和债权债务关系更加简单、少量和清晰，可考虑在企业破产法程序基础上进行简化，将个人破产纳入企业破产法修改中。

持这一观点的全国人大代表，广东省律师协会会长、广东胜伦律师事务所主任肖胜方在去年提交全国人大会议的议案中，建议将企业破产法更名为破产法，并分为两编，一为企业破产编，一为个人破产编。

对此，汤维建认为，应充分认识到，个人破产与企业破产不论在程序价值或是程序内容都表现诸多不同，单独立法更有利于突出个人破产法的法律价值。为尽快制定个人破产法，可由国务院先制定个人破产条例。

相关阅读

点击“阅读原文”即可报名参加

第六届中国特殊资产管理与破产重整高峰论坛