孙远教授：《论犯罪地的确定——兼论庭前审查程序的实质化》
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摘要：作为刑事诉讼地区管辖之连接点的犯罪地，既不能仅以起诉书记载为标准，也不能以法院最终判决认定事实为标准，而应当以法院庭前审查结果为确定标准。只有坚持庭前审查标准说才符合管辖权的性质与立法目的。但是，法院审查标准说的适用，必须以庭前审查的实质化为基本前提，若坚守程序性审查的旧有立场，犯罪地的确定标准将成为一个无解的问题。
●一、问题之提出●
《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”学界主流教科书将该规定所确立的地区管辖一般原则概括为“犯罪地为主，居住地为辅”。最高人民法院、最高人民检察院等六机关出台的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第2条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)第2条，均将作为地区管辖之主要连接点的“犯罪地”界定为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
此一界定的着眼点在于犯罪地的实体面，但是，仅有这一个面向尚不足以解决司法实践中出现的各种争议，盖刑事诉讼体现为一个连续的过程，在这一过程中有关犯罪之行为与结果的证据可能不断发生变化，因此作为管辖依据的犯罪地究竟应当以哪一时刻为准，实务中难免发生疑问。下述案件即为一典型例证。
B市检察机关指控被告人在A市生产毒品，然后又运到B市售与他人，B市法院经开庭审理，认为被告人将毒品由A市运到B市售与他人证据不足，不能成立，但被告人在A市生产毒品的证据充分。试问：在此情况下，B市法院是否可以对该案件继续行使管辖权？对于本案可能出现的意见有两种：第一，因指控B市的犯罪事实无法证明，B市并非犯罪地，故B市法院对本案无管辖权，不得继续审理本案，应退回B市检察院，再由B市检察院交A市检察院向A市法院提起公诉；第二，尽管B市法院审理之结果无法确认被告人在B市的犯罪事实，但由于B市法院毕竟已开庭审理，若以无管辖权为由交A市法院审判，徒增司法成本，因此应以起诉指控的犯罪事实为准确定管辖权，B市法院应继续审理并作出判决。
上述两种意见实际上是对《刑事诉讼法》第24条中的“犯罪地”一词作出了不同的解释。第一种观点的实质是将作为地区管辖之连接点的犯罪地解释为“判决书所认定的犯罪地”；第二种观点则是将犯罪地解释为“起诉书所记载的犯罪地”。这两种观点看似仅为一纯粹技术层面的问题，但实际上，对该问题如何解答与管辖规则之立法目的密切相关，稍有不慎则可能导致整个管辖制度被架空。从管辖制度的目的与性质来看，这两种对犯罪地的解释均存在重大问题，本文将分析其各自错误，并提出自己的看法。
●二、两种观点的错误之处●
(一)判决认定说
将犯罪地解释为“判决书所认定的犯罪地”，其失误之处较为明显。一个显而易见的反驳便是，依此种看法，无罪判决便难以做出。因无罪判决否认犯罪事实之存在，自然不可能有所谓“犯罪地”，既然承认在此种情况下法院有权做无罪判决，其管辖权自然不应成为问题。但是，此种反驳并不足够有力，更关键的原因应从管辖权的法律本质出发予以考察。
从学理层面分析，此种观点的错误主要在于误解了管辖权之性质。根据诉讼法学之基本原理，管辖权属于法院对某一案件展开审理的诉讼要件。所谓诉讼要件，或称诉讼条件或程序要件，是指使整个诉讼能够合法进行并为实体判决所须具备之前提要件。因此，诉讼要件是否具备，应当在法院正式开启实体审判之前确定。《高法解释》第180条第2项要求法院在庭前审查阶段审查案件是否属于本院管辖，便是基于管辖权的这一性质。
因此，管辖权与法院的实体判决权之关系为，先确定有管辖权之后，才有实体判决权。而前述第一种观点，将《刑事诉讼法》第24条中的犯罪地解释为“判决书所认定的犯罪地”，无异于颠倒了上述逻辑关系，以致于在案件最终判决作出之前，均无法确定管辖权是否存在。此种解释显然混淆了管辖权的基本性质，错误至为明显。
(二)起诉书记载说
将犯罪地解释为“起诉书所记载的犯罪地”可以避免判决认定说逻辑倒错的问题，且似乎与民事诉讼法上的“管辖恒定”规则如出一辙。但细究之下不难发现，此种观点与民诉法中的管辖恒定并非同一含义，而且此种理解存在一个非常危险的后果，即可能使管辖规则的立法目的完全落空。
民事诉讼法上的管辖恒定是指，在某些情况下，以起诉为标准时点确定管辖后，即使诉讼中管辖根据发生变化，也不影响已经确定的管辖。管辖恒定的意义在于：保持诉讼的安定性，避免管辖确定后，因为诉讼中管辖原因的变化导致丧失管辖权而发生诉讼不安定的现象。不难看出，民诉法中管辖恒定规则发生在管辖依据客观上确实发生变化之场合，典型者如在诉讼过程中作为管辖依据的被告人住所地发生变化，或者法院受理案件之后，行政区划发生变更等。而本文所涉情形并非犯罪地客观上发生变化，而仅为在诉讼中依据证据对犯罪地的认定发生变化。二者并不相同。
尽管起诉书记载说确实在保障诉讼安定性，防止时时改变管辖所可能造成的司法资源耗费这一点上，可以起到与民事诉讼中管辖恒定类似之效果，但此一效果远远不能弥补该说所可能造成的危害。
诉讼法上的管辖制度何以必要？一言以蔽之，就是为了避免“以操纵由何人审判的方式来操纵审判结果”之现象出现。换言之，某一案件应由谁来审判，必须事先以法律明文规定，不能等待案件发生后才委诸个别处理，否则审判独立将遭受重大损害。我国近年来司法改革的一个重要方向为实现司法的去地方化与去行政化，法定管辖制度乃为此一过程中的一道重要防线。对于《刑事诉讼法》24条规定的犯罪地，若采起诉书记载说，将会导致控诉机关实质上掌握了管辖法院的选择权，从而规避管辖法定原则。因为检察院若欲选择本地法院审判，只需在起诉书指控之事实部分作出与该地有关之表述即可，即使经审判发现与该地相关之部分并无足够证据支持，亦不排除该地法院之管辖权。若如此，管辖制度的立法目的注定落空。
●三、法院审查标准说●
(一)标准
如前所述，对于作为地区管辖连接点的犯罪地之解释，判决认定说与起诉书记载说均存在无法克服的困难，必须寻找一种能够符合管辖制度之目的与性质的学说。笔者以为，从这一点出发，犯罪地的确定应以法院庭前审查之结果为依据。此一学说姑且可称之为“法院审查标准说”。
详言之，根据《刑事诉讼法》规定，检察院向法院提起公诉之后的第一个环节为庭前审查，此一环节之任务是审查案件是否符合开庭审理之条件。根据《高法解释》第180和181条规定，案件是否属于本院管辖乃是这一阶段的审查内容之一，若本院无管辖权则应将案件退回提起公诉的检察院。而作为案件地区管辖权之连接点的犯罪地，应当以法院在此一环节审查后的认定结果为依据。
法院在庭前审查阶段对犯罪地的认定与最终判决之认定在多数案件中可能是一致的，但是若二者出现不同亦属刑事诉讼中的正常现象。因为庭前审查与法庭审判在审查范围、方式与程序等方面均存在差别。
首先，庭前审查的对象仅为人民检察院提起公诉时移送的案卷材料，而法庭审判阶段的调查范围则并非以此为限，除此之外，法院可以依职权主动调查证据，而且当事人亦可申请法庭调取新证据，甚至检察院亦可申请向法庭提供新证据。在调查范围扩大之后，有关犯罪地的认定发生变化不足为奇。
其次，庭前审查之方式主要以书面审查为主，书面审查属于一种典型的间接审理，而法庭审判则应以直接审理为原则，从对证据审查的力度来说，书面审查与直接审理相比，显然无法同日而语，审查结果出现不同亦属正常。
最后，法院在庭前审查环节仅单方面审查控方提交的案卷材料，辩方并不参与，而法庭审判的方式则是在中立的法官主持之下，由控辩双方展开公开、平等的辩论。由此亦可能得出与庭前审查不同的结论。
总之，庭前审查仅为法院针对检察院移送的案件材料，以书面方式所作的审查。以正式法庭审理之前的此种有限审查结果为依据确定法院管辖权，一方面足以有效防止检察官毫无根据的起诉，架空管辖法定原则，另一方面，亦可避免判决认定标准说所造成的逻辑混乱，符合管辖权作为诉讼要件之法律性质。
(二)程序
尽管从理论上讲，法院审查标准说应该能够符合管辖权之性质与立法目的，但是从现实条件来看，如果沿袭当前理论和实务领域对于庭前审查程序性质的理解，法院审查标准说与起诉书记载说将不存在任何实质区别。盖通说认为，法院的庭前审查之性质应为一程序性审查，或曰形式审查。该说主张，庭前审查必须是程序性的，而不得对案件实体问题展开实质审查，甚至法官阅读案卷材料亦在禁止之列，否则难以避免法官对案件结果产生先入为主的预断。此种看法多年来在我国学界一直占据主导地位，甚至还成为1996年《刑事诉讼法》对卷宗移送制度改革的理论基础。
现行《刑事诉讼法》第181条在规定法院决定开庭审判之条件时，以明文形式提到的仅为“起诉书中有明确的指控犯罪事实”。如果仅仅局限于法条文字，那么似乎庭前审查的范围应当仅以起诉书记载为准，而不得涉足起诉书记载事项所依据的证据材料。若如此，那么法院审查标准说实质上还是以起诉书记载为标准。因此，若要捍卫管辖法定原则，法院在庭前审查环节必须对起诉的案件进行实质审查，至少要对与各诉讼要件有关的证据材料展开实质审查。此种审查在程序与方法上尽管不同于法庭审判阶段，但必须是实质性的。详言之，法官应当对检察院移送的案卷材料予以审查，在对其证据做最有利解释的情况下，(由于此时尚未开庭，无法做进一步的全面审查)如果能够使法官对犯罪地形成初步确信，即可认定本案有管辖权。此后，在审判阶段经法庭职权调查或者辩护人提交新证据等渠道，即使法官的上述确信被推翻，亦不否认法院的管辖权。
可见，庭前审查若要发挥对管辖权予以有效审查的功能，其性质必然是实质性的，由此将与学界有关庭前审查问题之主流学说产生不可调和之矛盾。在文章接下来的部分，我将对这一矛盾予以反思。
●四、庭前审查程序之实质化●
首先应当指出的一点是，在现行《刑事诉讼法》290个条文中，并无任何一条明文规定庭前审查之性质为程序性审查，此种看法实际上是作为一种理论学说而存在，只是该学说对司法实践影响较大，以致于被很多人以及司法实务未加反思地接受。既然是一种学说，那么在解释论上便有探讨的余地。
如前所述，庭前审查的程序性理论之依据主要在于防止法官通过对控方卷宗的实质审查而产生先入为主之预断，从而导致法庭审判流于形式。在当前正在进行的庭审中心主义模式之讨论中，此种观点依然时时被作为重要的理论依据。但是此一观点的出现乃是建立在若干重大误解之上的。
第一，我国长期以来法庭审判流于形式之痼疾，其最主要原因与其说是法官庭前阅览卷宗，毋宁说是卷宗在庭审阶段一直被作为调查的主要对象。因此，要扭转此一局面，唯一正确的方案是确立以直接审理为核心的法庭证据调查规则，而非舍本逐末地试图以禁止法官庭前阅卷推进审判活动的实质化。此种简单化方案实际上体现了一种时下颇为流行的“倒逼”式思维，即一厢情愿地企图以禁止阅卷的方式，“倒逼”法官在庭审阶段深入调查。此种思维之所以简单，是因为它将法庭审判方式仅仅视为一种工作方法层面的东西，似乎只需凭借一种所谓“严格”、“深化”之类的工作态度即可实现。但实际上，法庭审判是一种受程序法规则严格规范的活动，仅靠类似于锦囊妙计之类的“倒逼”手段不可能逼出直接审理原则，因为直接审理原则并非一种工作方法，而是一整套包含明确法律后果，并配备以上诉审事后救济机制的规范体系。因此，至少在目前的情况下，一个形式化的庭前审查程序对法庭审判实质化的推进几乎不可能起到什么作用。
第二，庭前审查形式化的观点意在避免法官通过庭前阅卷产生预断，但是，此种观点并未抓住问题的核心。若欲避免法庭审判流于形式，其实关键并不在于避免法官经由庭前阅卷所形成的预断，而毋宁在于避免这种预断被法官直接作为案件裁判之依据，而省略或简化法庭调查程序。所谓“预断”实际上就是人们根据现有知识形成的一种“成见”。在某种意义上可以说，目前我们所掌握的任何知识，相对于未来而言都是一种成见。处理一起案件时，尽管在程序运行过程中应当尽量避免成见，但不得不承认的是，最终裁判其实也是一种成见。无人敢于断言，一起案件的最终判决在未来不会因为某一相反证据的出现而被推翻。对于预断的正确态度是在这种成见获得法律赋予的确定力之前，不得拒绝有可能改变此种成见的信息和机会。预断禁止原则在欧陆职权主义刑事诉讼中的真正含义，亦非完全杜绝法官预断之产生，而是要求法院不得将其他证据之调查结果列入判断证据价值之依据，进而省略证据调查程序。与直接审理原则一样，预断禁止也不仅仅是一种工作方法，而是凭借诸如法官澄清义务以及事后审查的上诉审程序等相关制度发挥规制作用的法律规范。
第三，之所以在职权主义诉讼中，庭前审查程序必须实质化，是因为必须凭借此一阶段发挥的诸多功能，惟有通过实质调查方可达成。从比较法上看，西方各国与我国庭前审查程序相对应者为起诉审查程序。尽管各国起诉审查程序的具体形式存在差异，但其核心内容均为司法机关对检察官提起公诉的案件展开实质性审查，以确保案件符合提起公诉的法定条件，具体而言，审查内容包括两个方面，一是案件证据是否已经达到起诉标准，二是诉讼要件是否具备，其中，管辖权是否具备便是上述第二个方面内容之一。起诉审查程序的核心功能为捍卫法定起诉条件，防止法官滥诉。不难看出，上述两个方面的审查内容，均需以实质化方式展开审查。比如，作为地区管辖连接点的犯罪地之审查必须通过一系列与实体问题有关的证据才能实现。可以说，在上述对庭前审查内容的二分法中，犯罪地尽管从性质上讲，属于第二个方面，但其审查确定的方法，则主要须依赖第一方面才能完成，即庭前审查阶段，法官对管辖权之初步确信的获得，必须通过对第一方面的调查才能完成。这样看来，前述坚持程序性审查的学说，实乃因噎废食，基于对预断的一种过分夸大的恐惧，而导致许多重要的程序功能在我国刑事诉讼程序中无法发挥。
第四，如前所述，在西方各国，尤其是职权主义刑事诉讼中，实质化的庭前审查程序发挥多项重要功能，而法官通过庭前审查形成的所谓“预断”，又因为直接审理原则、预断禁止法则、法官澄清义务、事后审查的上诉制度等多项配套措施，最大限度地避免了对庭审实质化的影响。因此，在以德国为代表的传统职权主义诉讼中，所谓卷宗移送、庭前预断等，从来就没有成为一个引起广泛关注的问题。只是近年来，因受美国刑事诉讼理念的影响，部分欧陆学者对法官庭前预断对审判可能产生的不利影响表达了一定程度的担心，并提出庭前审查之法官与法庭审判法官分离的建议，但此种建议亦不足以作为庭前审查形式化的依据。因为一方面，上述建议并未否定庭前审查实质化的必要性；另一方面，由于前述各项配套制度的存在，法官庭前预断对审判活动的干扰实际上已经被降低到了最小限度，此种建议之实质不过是在其现有制度基础上的锦上添花而已，若误解了其中的主次关系，将这种锦上之花当做解决我国庭审流于形式之弊端的雪中之炭，显然本末倒置。
由于庭前审查问题所涉内容较为繁琐，本文主要讨论与之相关的管辖权问题，故不再对该程序的深层问题做进一步展开。总之，惟有凭借实质化的庭前审查程序，作为地区管辖之连接点的犯罪地才有可能获得确定的标准。否则看似明确的地区管辖规则无从发挥其作为法律规范的应有作用。诸多学界同仁多年来主张在刑事诉讼程序中确立管辖异议制度，但对于此一制度应设置在整个刑事诉讼的哪一环节，大多未做深入思考。实际上，从本文论述来看，管辖异议原则上应在法院正式开庭审理之前的庭前审查程序中完成，法庭审判一旦开启，管辖权便应以庭前审查之结果为依据，至于庭审认定结果为何，在所不问。
法院在庭前审查环节对犯罪地的确定，属于一种典型的程序性裁判。此种裁判与实体性裁判相比，在审查范围、方式、程序等方面均有其限度。法院审查标准说的适用，必须以庭前审查的实质化为基本前提，若坚守程序性审查的旧有立场，则犯罪地的确定标准将成为一个无解的问题。导致庭前审查环节在这一点上无法发挥应有功能，使得管辖权问题不得不被遗留至后续诉讼环节持续引发争议。上述规定所造成的趋势在司法实践中表现更为严重，直至法庭审判、二审甚至再审阶段，针对管辖问题的争议与审查依然屡屡发生。此种管辖权审查碎片化趋势一方面造成法院无谓的重复劳动，另一方面又为程序安定性带来极大损害。这一困局惟有凭借庭前审查程序的实质化方可破解。
往期文章回顾
来源：《法律适用》，2016年第8期。
作者：孙远，中国青年政治学院法学院。
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