【九评2020备审年报之四】游洋洋：改革与备案审查关系探讨

改革与备案审查关系探讨

——九评2020备审年报之四

浙江大学光华法学院2020级硕士研究生 游洋洋

编者按

本文系2021年2月4日云端举行的浙大“备案审查研究小组”新年读书会（郑磊老师所指导学生的师门专题读书会）上的九篇发言稿之一。（“浙大公法”公众号近期将陆续推出“九评”主题报告中的六篇文稿，敬请关注。）

在全面深化改革的当下，利益多元交织，改革与立法之间的张力巨大，改革所反映出的社会急剧变化与法律的安定性之间产生了矛盾和冲突。2020年度备审年报中单列一类目督促修改滞后于改革要求或制度调整的规定，正是反映出改革的变化性与立法滞后性之间的矛盾。这四个事例分别对应的是“党的十九届五中全会提出增强生育政策包容性的改革要求”、“党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”、“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求”、“党中央一再强调的减少证明事项的改革要求”以及“全国人大常委会对固体废物污染环境防治法的修订”。地方规范性文件滞后于党中央的改革精神或是政策调整，分别涉及到计划生育基本国策、党中央文件精神和生态环境政策的调整。根本上是党的主张和政策调整通过备案审查方式落实到地方执行层面的问题。

一、发展历程

党的十八大提出“全面依法治国”，将其作为改革和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，将推进合宪性审查工作作为一项重要的战略举措；党的十八届四中全会指出，要实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。这为将改革精神纳入立法和规范性文件修改的范畴提供了依据；党的十九大报告强调要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。由此可见，党和国家已充分意识到合宪性审查的重要性以及它在实现良法善治、促使立法适应改革中起到的关键作用。

此外，全国人大常委会2018 年工作报告明确了将改革精神纳入法律修改的解决思路：一是“对实践证明行之有效的改革举措，通过修改完善相关法律予以复制推广”；二是“对相关法律不适应改革需要的个别条款，采取统筹修改法律的方式一并作出修改”。两者合二为一即是法制工作实践中的法律修改。2019年颁布的《法规、司法解释备案审查工作办法》第二十五条规定，“法制工作委员会结合贯彻党中央决策部署和落实常委会工作重点，对事关重大改革和政策调整、涉及法律重要修改、关系公众切身利益、引发社会广泛关注等方面的法规、司法解释进行专项审查。在开展依职权审查、依申请审查、移送审查过程中，发现可能存在共性问题的，可以一并对相关法规、司法解释进行专项审查。”将涉及重大改革和政策调整内容的备案审查单列为专项审查方式进行。

二、相关案例

（一）限制林木采伐权法律备审案例

2008年中共中央、国务院联合发文宣布全面推进林权制度改革，该领域内的制度、实践均处于持续、剧烈的改革之中，涉及林木采伐权的法律与当下的林权制度改革之间有着愈加不可调和的矛盾冲突，例如，之前的《森林法》第32条明确规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”，该规范与“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一宪法规定以及林权制度改革精神有抵触之嫌，该法2019年已修改。

（二）涉及生育政策相关备审案例

2017年，部分学者联名要求审查广东、云南、江西、辽宁、贵州、福建、海南等地的计划生育条例，其中规定，用人单位可以与违反地方计划生育条例的职工解除劳动合同（劳动关系、聘用合同）或者辞退、开除，违反了《劳动合同法》第39条关于用人单位可以即时单方解除劳动合同之情形的规定。同时与新形势下国家计生政策转型的取向不符。地方立法应当积极主动地适应党中央关于改革完善计划生育服务管理的精神，对地方人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整；经全面清理，各地均已在2018年年底前完成相关修改工作。

（三）涉及生态环境保护相关备审案例

2018年7月，十三届全国人大常委会专门加开一次常委会会议，表决通过关于全面加强生态环境保护、依法推动打好污染防治攻坚战的决议。决议指出，“要加强备案审查工作”“抓紧开展生态环境保护法规、规章、司法解释和规范性文件的全面清理工作”。

（四）涉及商标保护相关备审案例

2017年，108位知识产权研究生联名提出审查建议，认为《重庆市著名商标认定和保护条例》等地方性法规违反商标法的规定，应予纠正，并认为我 国当前各地的著名商标制度存在诸多严重问题，亟待大力解决。经审查研究认为，地方规定的著名商标制度的实质是将著名商标作为一种荣誉称号，由政府有关部门结合企业和商品的知名度、产品质量和销售情况、企业经营情况、纳税情况、遵纪守法情况等多方面因素进行评比和认定，由政府对企业和产品作出评价，并给予一定的奖励、扶持和保护。存在着利用政府公信力为企业背书、对市场主体有选择地给予支持、扭曲市场公平竞争关系等问题，在操作过程中也滋生了一些弊端。党的十八大以来，党中央提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的改革要求，加速转变政府职能。因此，地方著名商标制度与全面深化改革的目标和要求不符，继续保留地方著名商标制度，弊大于利。对有关著名商标制度的地方性法规，应当予以清理，适时废止。经全面清理，各地均已在2018年年底前停止了著名商标的认定。

三、分析探讨

由上述相关案例可以看出，对某项规定是否符合改革精神的审查存在几种情况，一是有明确的宪法或是上位法的依据，那么可以通过合宪性、合法性审查方式开展审查，二是有的规范性文件不一定违背宪法，也不一定违反上位法的规定，但可能存在重大不适当的情形，比如，明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；对公民、法人和其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配；因现实情况与立法之初相比发生重大变化而不宜继续施行；变通明显无必要或者不可行；等等。这些情形都属于没有直接违背宪法或者法律规定，但是有明显不适当，可以通过适当性审查来予以提醒或调整。

四、相关问题

目前，对于重大改革或是政策调整涉及到的备案审查还存在一些问题：

一是判定一项规定是滞后于改革要求或制度调整的标准是什么？或者说，针对此类规定的备审标准是什么？

二是如何解决改革精神的模糊性与地方执行的具体性的问题？

三是机构改革后党政机关联合发布的规范性文件如何报送备案？

四是是否每一次改革之后都必须修改法律以及相关规范性文件？

“备案审查研究小组”新年读书会2020备审年报九评目次（有下划线的可点击阅读原文）：

报告主题一：总括性研读——全覆盖三进、审查方式四显、审查基准五展、探讨问题若干

报告人：王  翔  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题四：改革与备案审查关系探讨

报告人：游洋洋  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题五：法院系统备案审查建设

报告人：黄东来  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题六：民航发展基金的合宪性审查问题

报告人：曹娇娇  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题七：移送审查工作的细化与推进

报告人：徐  京  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题八：出租司机职业准入的户籍限制的合宪性审查问题

报告人：胡锦石  浙江大学光华法学院硕士研究生

报告主题九：备案审查中合宪性审查工作的推进

报告人：罗小杭  浙江大学光华法学院硕士研究生

新年读书会相关报道链接：

 

浙大公法

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