【靖予霖天津刑辩道场No.52】孙立波律师主讲《侵犯商业秘密犯罪辩护要旨》
2021年7月27日18:30，靖予霖天津第五十二期刑辩道场如期举行。本期道场线上线下同步开展，由浙江靖霖律师事务所主任、浙江省律师协会刑委会委员、杭州市律协刑委会副主任孙立波律师主讲《侵犯商业秘密犯罪辩护要旨》。
孙主任开场讲到，遇到侵犯商业秘密犯罪案件不要有畏难心理，办理此类案件考验的仍然是律师辩护的基本功底。随后，孙主任从罪名概述、侦查阶段辩护、鉴定意见审查三个部分为大家展开侵犯商业秘密犯罪辩护要旨的介绍。
第一部分 侵犯商业秘密问题概述
孙主任首先对商业秘密的基础概念进行讲解，商业秘密分为技术信息和经营信息两类，其特征包括是秘密性、实用性、保密性、财产性、非排他性、期限保护无限性。此类犯罪的辩护要点，即隐藏在上述基础性、概念性问题里。
第二部分 侵犯商业秘密案件侦查阶段的辩护
这个阶段的辩护特点是“内容全靠问，秘点全靠猜”。孙主任以自己曾经办理的一起特种陶瓷领域的案件为例，对侦查阶段的辩护要点进行阐述，包括以下方面：
1.技术信息和经营信息之辩：研发经验是否属于技术信息；
2.价值性、实用性之辩：商业秘密必须具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；
3.秘密性之辩：是否为市场广泛使用、其他公开渠道是否可以获得；
4.涉嫌侵权人信息来源正当之辩：自有知识、经验自行研发之辩，反向工程之辩等。
第三部分 侵犯商业秘密鉴定意见的审查
能否通过对鉴定意见的审查提出专业性辩护意见，是此类案件在审查起诉阶段和审判阶段的辩护核心。所以，孙主任对该部分内容进行了详细、重点的讲解。
鉴定意见具有如下特点：1.合法性、客观性问题突出：商业秘密鉴定一般出自商业鉴定机构，依靠行业自律而缺乏监管，鉴定人、鉴定机构以及鉴定意见往往良莠不齐，有时甚至会失去中立性而倾向于根据委托人要求出具鉴定意见；2.鉴定的专业性；3.鉴定结论的相对性：控告人、辩护人、公安、检察院、一二审法院六个主体都有可能自行进行委托鉴定；4.作用的核心性：鉴定意见的权威性有时不在于其科学性，而是案件参与人对鉴定的无端崇拜，基于此，我们的辩护核心就是要打鉴定意见。
鉴定意见的审查应当从程序和实体两方面着手：
一、程序性审查
1.对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质的审查：审查鉴定机构的执业资质、执业范围，审查鉴定人的执业资格、是否跨单位执业及专业背景。
2.鉴定人是否应当回避：有利害关系，可能影响其独立、客观、公正鉴定的，应当回避；鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定，或曾经作为专家提供过咨询意见的，或曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。
3.委托鉴定的手续是否合法：由于此类案件存在“不立案没有鉴定、有鉴定才能立案”的特点，那么就很容易在委托程序方面出现合法性问题，所以我们应严格依据《司法鉴定程序通则》对相关证据进行审查。
4.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律有关规定：委托方应当提供真实、完整、充分的鉴定材料，鉴定机构现场提取应当符合相关规定，并排除外力的介入和污染；检材的保管和送检能否保证不受污染，排除外力介入，以保证检材的原始性和同一性。
5.形式要件是否完备：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第四款、司法部《司法鉴定文书规范》进行审查。
6.鉴定过程是否超出法定时限：一般应自委托生效之日起三十个工作日内完成鉴定。
二、实体性审查
司法鉴定的论证是一份鉴定意见质量高低的重要标志，对鉴定意见进行实体性审查，要解决的就是鉴定意见的内容的真实性问题。
1.所针对信息是否属于技术信息和经营信息进行审查
技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，如果认为鉴定意见所涉信息不属于该范围之内的信息，不应当认定属于商业秘密。
2.审查鉴定意见是否突破范围
商业秘密的特性中只有秘密性涉及到专门性的技术问题，需要运用司法鉴定，规范的鉴定意见中不会出现对于保密性和有用性进行认定的价值判断的内容。
3.对查新检索报告的审查
查新检索报告即是帮助鉴定意见解决上述秘密性、同一性问题。由于查新检索具有“只能证有、不能证无”的特点，所以能否通过穷尽证明其秘密性，对查新检索员的资质以及劳动强度、责任心都提出了极高的要求，这也是我们的审查重点。此外，对检索进行审查时也有非标产品检索、外文名称检索等难点。
4.审查所涉技术是否系通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的技术
该审查从三方面入手：对象产品必须是从公开渠道合法取得，应当提供进行反向工程的依据，以及对实施反向工程的可能性和可行性进行判断。
5.鉴定意见所比对的技术之间是否具有同一性结论的审查
比对技术间相同或实质相同都可构成同一性，鉴定意见对该部分的分析是否充分，依据是否符合科学原理和理论依据等是审查的重点。对同一性审查，孙主任从九个方面进行了详细阐述。
孙主任谈到，鉴定意见虽然专业性强，但律师更应发挥自身的学习能力，再难的技术性问题也要试着啃一啃，勇于去求教，不懂就问，专业藩篱的存在不能排除鉴定意见的“免检”。
最后，孙主任做总结感想：侵犯商业秘密案件可能会因非法律因素立案，但只要我们依法辩护，不盲目迷信所谓权威专家，不放弃对专业性知识的理解，深入现场、实地调研，案件总会取得比较好的效果。此外，在办理这类案件时，也能发展良好的公检法关系，因为大家都在共同探讨、学习新领域案件，所以办理过程也会比较舒心。我也将不断学习，与大家共同进步，相信功不唐捐，努力在走向权威的路上更进一步，欢迎大家批评指正。
本期道场的与谈人为张烜墚主任、刘国平律师和宋飞杨律师。
上海靖予霖（天津）律师事务所副主任
张烜墚
今晚孙主任的讲课给我一个感觉——叹为观止。孙主任把侵犯商业秘密犯罪研究的非常透徹，把罪名的要点拆分得几乎无法再拆分，逐一进行深入的分析研究，这种研究问题的态度和方法值得大家学习。虽然此类犯罪并不常见，但我们在办理常见罪名案件时是否也能研究这么细，值得大家思考，今晚道场的分享我们需要继续研究消化。
上海靖予霖（天津）律师事务所兼职律师
刘国平
感谢孙主任，之前论坛上的分享就意犹未尽，很高兴能有机会邀请孙主任来展开分享。
1.必要的知识储备。尽管这个话题比较陌生，但聆听今天这场分享绝不是在学屠龙之术，而是必要的知识储备。对于这类专业性程度较高的案件，如果能有一定的知识储备，在将来谈案时一定会事半功倍，而孙主任无私的、纯干货的分享就恰好给我们补上了这一短板。
2.关注知识产权犯罪辩护研究。2021年1~6月，知识产权案件批捕律增长99%，起诉案件也有增长，因为知识产权很专，而作为刑辩专业所的我们就应更专，就知识产权的具体罪名进行深挖，如果能尽快做出一定成果，在业务上应该可以先人一步，占得先机。
3.一点探讨：刑法修正案十一删除了商业秘密概念，刑事司法中对商业秘密的认定，是继续按过去的概念，还是采用《反不正当竞争法》中商业秘密的概念，这是一个问题。个人认为应该会采用《反不正当竞争法》中的概念，这是我的意见，大家可以探讨。
上海靖予霖（天津）律师事务所律师
宋飞杨
虽然侵犯商业秘密类犯罪并不常见，且专业性极强，但是今晚孙主任的道场紧紧围绕着此类犯罪的辩护工作展开，用两个多小时的讲解为我们揭开了这类犯罪的神秘面纱。但是要想真的把这类案件吃透，肯定还需要在具体的案件中进行实际操练。除了课程本身而言，孙主任对问题的研究能力也是值得我们学习的地方。我们作为刑事专业所、刑事专业律师应该要有这种前瞻性，提前做研究，这才能充分显示出我们的专业优势。
上海靖予霖（天津）律师事务所主任
周娜
周主任以三个关键词做总结点评：
1.感想：从孙立波主任讲课中引用的其亲办案例，能够感受到他办案过程非常用心，体现了靖霖机构刑事辩护精细化的要求，因为用心和细心让孙主任成为该领域辩护的佼佼者；
2.思考：侵犯商业秘密犯罪辩护与企业刑事合规是否能够结合、怎样结合，是否能够进一步作出保护企业商业秘密的合规指引，以给相关企业提供更多帮助；
3.期望：孙立波主任对课件精心打磨的精神，也对我们今后的道场提出新的要求。我们应从细微之处入手，有时可以不求全、但要求专，能够把一个细微之处讲明白、讲透也是一个成功的课件。
上海靖予霖（天津）律师事务所坐落于天津市红桥区陆家嘴金融广场 A 座39层，办公面积800余平方米，是靖霖刑事律师机构的第15家分支机构，是天津市目前专攻刑事业务的专业型律师事务所。
主要服务范围包括，刑事辩护、刑事代理、刑事合规，秉承“攻刑以专，相靖予霖”的所训，为当事人、企业及社会提供专业、优质的法律服务。未来我们还将联合各大高校，为高校毕业生提供社会实践活动基地，同时，积极参与法律援助工作，履行社会责任，为社会主义法治贡献力量。
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上海靖予霖（天津）律师事务所
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