软件被人抄袭？看看中国法院怎么判定“实质性相似”
陈敬
通商律师事务所合伙人
在侵害计算机软件著作权纠纷案件中，原告通常主张被告侵害案涉软件作品的复制权、修改权、信息网络传播权等，而若判定被告是否侵害了原告的上述权利，司法实践中一般遵循“接触+实质性相似+排除合理解释”的规则。
2018年4月发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》将侵害计算机软件著作权行为归纳为六种类型，即单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类，等等。从2015至2019年最高院历年发布的指导性案例或典型案例来看，涉及侵害计算机软件著作权的，均为最终用户类案件，即被告作为最终用户，未经许可而直接在商业活动中使用原告计算机软件内容的案件。在此类案件中，由于被告在实际使用时，极少改变原告计算机软件的内容，因此如何判定原被告软件是否构成实质性相似，并非此类案件的审理焦点与难点。然而，在抄袭剽窃类案件中，实质性相似通常是无法避免的审理难点，以及认定侵权的关键。
从历年软件著作权侵权案件来看，法院判定原告主张权利的软件与被诉侵权的软件构成实质性相似的思路，大体可以分为四种：(1) 双方软件程序实质性相似，即经过对比双方软件的源程序代码或者目标程序代码，确定双方代码的相同或相似比例达到一定比例以上；(2) 软件整体上相似，即对比软件的结构(structure)、顺序(sequence)和组织(organization)等，确定双方软件在前述方面构成相同或相似；(3) 查明并确定被诉侵权软件源程序或者目标程序中存在原告主张权利的软件的特有内容，尤其是原告主张权利的软件中的缺陷性特征；(4) 比对双方软件的结果(包括软件界面、运行参数、数据库结构等)方面，并认定构成相同或相似。
经过审理实践的反复检验，以及对著作权法保护客体的认识加深，在上述四种判定软件作品实质性相似的思路中，第一种程序代码比对以及第三种特征性瑕疵认定，逐渐成为主要的判定方式。而与此相对的，国内法院对上述第二种判定思路的适用正在日益减少，地方法院对上述第四种思路的适用也在被最高人民法院纠正。2020年5月20日，最高人民法院对广州市微斯咖网络科技有限公司、刘斌侵害计算机软件著作权纠纷予以改判，撤销广州知识产权法院一审判决，对广州知识产权法院仅根据软件运行界面、结果等可视化内容近似而得出原被告软件实质性相似结论的事实认定予以纠正。
著作权法保护的是表达而非思想本身，是著作权法的基本原则。根据前述基本原则，计算机软件作为一种特殊的作品，之所以能够得到著作权法的保护，主要在于其作为表达的具体指令与代码具有独创性。因此，以双方软件的源程序代码或者目标程序代码作为比对客体，而进行同一性比对，并以比对结果来判断双方软件是否构成相同或者实质性相似，符合著作权法的立法本义。
然而，毋庸讳言的是，目前围绕软件程序代码的一系列关键问题，国内立法界、司法界均尚未给出明确而统一的答案，知识产权鉴定机构亦未形成具有可操作性的判定规范：
比对对象。例如，除源程序代码外，目标程序代码或者目标程序代码反编译后的汇编代码，能否作为比对对象；
比对方法。例如，是机械地直接进行代码行与行的比对，还是先确定双方软件包含的各个文件的对应关系，然后再就具有对应关系的各文件内部的各行代码进行比对；
判定构成实质性相似的标准。例如，是采用Beyond Compare软件进行机械比对并确定构成相同或者实质性相似的比例，还是根据核心功能突出规则，只要体现核心功能的源代码相似，即判定软件整体构成实质性相似。
包括以上关键问题在内，诸多问题的答案，还有待理论界与实务界继续在实践中不断摸索和探讨。
作者 | 通商律师事务所合伙人陈敬
本文将刊载于《商法》2020年10月号，原标题为“软件著作权纠纷中作品的实质性相似判断”。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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