【第4讲】认罪认罚的留所服刑问题｜认罪认罚50讲（音频+文字）
【第4讲】
认罪认罚的留所服刑问题
你好，这里是刘哲说法，我是刘哲，今天是认罪认罚50讲的第4讲。
今天我们来讲，认罪认罚的留所服刑问题。
这个事存在不少分歧，也提出不少解决方案，但是至今没有完全达成共识，今天我们就来好好捋一捋这个事。争取尽量说清楚。
留所服刑这个事，还要从头说。
事实上，1996年的刑事诉讼法就有了。当时规定的是“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行”，这就是留所服刑。2012年刑事诉讼法修改，将“一年”改为“三个月”。
当时就有人利用这个规定，通过技术性上诉的方式，实现留所服刑，但是当时也没有认罪认罚，不存在所谓反悔的问题也没有引起关注。
这两年由于认罪认罚纳入刑事诉讼法，普遍推开之后，适用率极大提升，尤其是像危险驾驶这种轻微犯罪基本都适用了认罪认罚，而刑期也都是几个月的事。
有不少此类案件的被告人在同意检察机关的量刑建议、签订具结书之后，法院也照此下判之后，仍然提出上诉，公然撕毁具结书。
法官一问，为什么上诉，很多上诉人也承认就是为了留所服刑，当然还有想留所服刑但没有明说的，这也不排除。
我们国家采取的是无因上诉原则，对上诉理由是没有限定的，所以也留所服刑没事。
那么留所服刑有什么好呢？
第一，从地理位置上，看守所一般比监狱离城区要近，所以很多人的理由是方便探视、送药等；
第二，有的被告人认为监狱比看守所管理更严格，还有可能要劳动，所以有怕被管的心理；
第三，有些看守所条件好一点，比如有空调，被告人希望在环境更好的地方服刑；
第四，能够在看守所里服刑，给人的感觉就是自己的行为要比监狱的人轻一点，给人的感觉更好，同样的刑期能够在看守所服刑也说明自己更有本事；
第五，已经熟悉一个环境就不想动，熟悉的环境能给人更多的安全感，也怕到新的环境会挨欺负。
还有就是同监室人员的描述、鼓动。对于这种有可能实现留所服刑的人员，往往是轻刑犯，也就第一次进来。对于看守所和监狱的对比，之前根本不可能有充分的考证，所以全凭别人说，有经验的人一说也就信了。
而且最重要的是通过上诉实现留所服刑，没有任何风险，原来检察机关不抗诉，后来抗诉了法院基本也不改。只有可能往轻了改判，几乎不可能有加重刑罚的可能。实体上不会有损害。而且熬一熬，二审判完，不管结果如何留所服刑基本都实现了，简直十拿九稳。而且这种成功的案例，身边俯拾即是，自己为什么不试一下呢？
尤其是，上诉以后，法院、检察院都要来提讯，律师还要来会见，有的还能开个庭，等待的日子也就显得没有那么枯燥了。
而这一切，都是上诉带来的。
这么稳赚不赔的买卖，怎能不让被告人动心？
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但是认罪认罚之后又上诉对认罪认罚的破坏性呢？
被告人并不在意，其实即使对于司法机关也不见得所有人都在意。
因为这不是他切身的利益，而且破坏之后也没有惩罚性措施，对于这种规定只能奢求他们的觉悟。
认罪认罚的目的在于提高效率，所以才给予刑期的折扣。
但是这一边不仅要折扣，还要刑罚执行的舒适度，谁管你的效率？
但是这是一份双方的书面合意，即使是民事合同，如果公然违约，也要缴纳违约金吧，有的还有提前还要定金。
所以民事合同也不仅仅依靠道德履行的，没有惩罚机制，不要谈法治。
更不要说，这是一份刑事合意，这不是对司法权威的公然藐视吗？
藐视就藐视了，你又能怎么样呢？
结果就像排队，只要有一个插队的不纠正，这个队伍就乱了。
因为这是对秩序的藐视，如果通过对秩序的破坏可以获利，这不是成了对排队的人的惩罚吗？
你怎么对得起其他老老实实排队的人呢？
你想留所服刑就留所服刑，别人不想留所服刑吗？
如果所有人都可以留所服刑，那还要刑事诉讼法的规定干嘛？
当然这里边也有短期自由刑的问题，也有轻罪高羁押率、高起诉率、高实刑率的问题。我想如果一个取保候审的人，不至于来折腾这个事吧？我还没有听说确保的被告人无理由上诉的事。
而且也不得不承认，有些被告人也可能有特殊的困难需要留所服刑，但是也要承认也有很多被告人以各种困难为借口，本质只是让让自己舒服一点。
还有不少人，即使是留所服刑，也不会承认自己是留所服刑。而另一些人，即使不是留所服刑，但是如果发现这个理由可以激发法官的同情心，可以让检察机关撤回抗诉，他们也会声称自己是留所服刑。
对于这个意图，你又能怎么验证呢？
其实这很难识别，因为你很难通过语言表示，识别人的真实意图。
判断真实意图，最好是依据行为。
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对于这个问题怎么办呢？
其实现在开的药方已经不少了。
有的说可以搞有因上诉，就让二审法院对上诉理由进行识别、过滤，识别出他是留所服刑，就直接驳回上诉，无需启动二审程序。
但是你怎么识别，他坚持说事实不清、证据不足，量刑过重，不可以么？
你又怎么能够识别他不是呢？
这个时候他发现留所服刑成为对自己有害的理由，他反而就不再承认了，但并不等于他不是这么想的。
而且谁说留所服刑只是一个单纯的理由，不能夹杂一丝从轻处罚的意图么？能够顺带从轻当然更好。
而且最重要的是，即使发现了也没有任何不利后果啊，只是稍微降低了一下留所服刑的成功率而已。
还有的说，可以允许法官不将二审期间折抵刑期，用以惩罚无理由上诉。但是这有违控审分离原则，这相当于在没有抗诉的情况下加重刑罚，无异于让法官同时履行了指控权。
相类似的，还有人提出在没有抗诉的情况下，可以通过发回重审的方式加重上诉人刑罚，这也是公然违背上诉不加刑原则。
还有的建议，进一步压缩留所服刑的时间，比如将三个月改为一个月，从而进一步降低留所服刑的空间。但是不要忘了，还有成本问题需要考虑。
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那些都不行，到底应该怎么办？
我认为，从长远看，还是要尽量解决短期自由刑的问题，这应该是根本。
有人会说，危险驾驶最多才六个月，我们还觉得轻，还有那么多人醉驾。你要是再轻，非实刑。那还得了？
其实刑罚不是这样的，首先要罪责刑相适应，这种行为你增加刑罚，你还能增加到哪去？你也不能判他十年么？
判四五个月，熬一熬，还弄个留所服刑出来，还不长记性。
而缓刑制度吧，给人感觉好像没事了似的，预防功能又好像不够。
其实，有必要设置一些社区服务刑罚，虽然不是长期羁押，但是可以长期提醒，这其实是很重要的。
比如判处社区服务500小时，不多吧，合计才20多天。但是可以要求他每周完成一小时，分十年完成。虽然不重，但是个提醒。这是不是比顶格判六个月一次性完成，效果要更持久。
所以刑罚的轻重不是表面的，重要的是能不能发挥实际的效果。
另外，还可以通过电子手铐普遍降低轻罪的审前羁押率。本身这些案件的羁押必要性就不足。现在的主要问题是取保候审在保障到案上缺少力度，容易让司法人员有一种失控感，通过电子手铐制度的设置可以极大增强取保候审期间的监控能力，从而产生不羁押也可以确保到案的效果。
取保候审的增加将进一步降低实刑率，从而为解决留所服刑的解决奠定基础。
通过非羁押、非实刑降低短期自由刑比例，但又通过电子手铐、社区服务提升执行效果，也就是通过增加心理的影响来替代对人身的约束和限制，发挥真正意义上的司法功能和刑罚功能。
也就是用更加实质的方式解决问题，这是治本之策。
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当然这都是比较理想化的考虑，而且涉及的立法的、制度的建构完善，是一个长期的过程。在这个过程中也会有不同的意见，短期内还无法是实现的。
短期内可以采取以下措施：
一是发挥检察机关的裁量权，在条件允许的情况下尽量避免审前羁押。尽量实现认罪认罚案件，尤其是速裁案件的审前不羁押。体现认罪认罚程序从宽和实体从宽相结合。对于一些更加轻微的案件，犯罪嫌疑人认罪认罚态度特别真诚，悔罪表现明显的，也可以考虑做相对不起诉处理。
二是在提出量刑建议时，一方面要尽量提出确定刑量刑建议，给被告人明确的心理预期；另一方面要格外重视缓刑的执行方式，能够适用缓刑的方式，要明确提出缓刑建议，进一步减少实刑。
三是对于认罪认罚之后无正当理由提出上诉的，要敢于依法提出抗诉。法院也应该多支持抗诉意见，让量刑恢复常态，发挥示范作用，维持认罪认罚的整体秩序。
06
对于抗诉问题，有不同的声音，认为这是上诉人的正当权利，检察机关的抗诉会压制这个正当权利的行使。
事实上，这个时候的抗诉不是压制，而是救济。
如果上诉人不是留所服刑，而且确实应该更轻，那检察机关的抗诉也阻止不了法院对他的从轻改判。
但是只是留所服刑，不管他本人是否承认，这都不是一个正当理由。
在短期自由刑不能从根本改变的情况下，它就是一种现行的执行方式。你犯罪了，就要刑罚处罚，这是天经地义的。
检察机关可以尽力的降低短期自由刑的可能，但不可能从根本上改变。
这个时候，作为被告人就要接受这个刑罚安排，这也是认罚的应有之义。
挑选服刑场所和服刑方式，从来不是服刑人员的权利。
更不要说，认罪认罚具结书是双方书面确认的结果，还有辩护人和值班律师的见证，是非常严肃的承诺。
检察机关也正是基于这份承诺以及所带来司法效率的节省，才会提出更加轻缓的量刑建议，法院基于检察机关的量刑建议，才最终判处了这份轻缓的刑罚。
而上诉行为，就是推翻了认罚的承诺，实际上是撕毁了具结书。自然就不应再享有这份量刑折扣，而是应该恢复到正常的量刑尺度上来。比如正常应该四个月，给予认罪认罚判处两个月，现在就是要恢复到四个月。
本质上其实也不是加重，其实不能再打折扣了。
因为你已经不认罚了嘛，而且效率的节约也不存在了嘛。
如果不抗诉，正常的刑罚怎么恢复过来，那不是违反上诉不加刑原则了吗？
而有的即使违反基本的刑事诉讼法原则，也不愿意接受检察机关的抗诉，也不知道怎么想的？
关键是按照现行的法律，不抗诉就恢复不到正常的刑罚上来，这就等于刑罚的折扣被骗到手了，最后再弄一个留所服刑。这让老老实实认罪认罚，老老实实下监服刑的人怎么想？还是老实人吃亏。
所以抗诉也是给老实人一个说法。
还有认为，我们抗诉抗的是法律适用错误。
但你看，法官在量刑的时候没有适用错误啊，被告人当时也认罪认罚啊，就是按照当时的条件判的。
我们抗什么呢？
我们抗的是判决，我们抗的不是法官的行为。法官当时没有错，因为法官和当时的检察官一样，都蒙在鼓里呢。
现在是通过上诉的方式，暴露了当时不是真诚的认罚，不认罚具结书就无效了，量刑折扣就没有了，就不应该按照认罪认罚轻缓处罚了。再打量刑折扣就不对了。
法官没有错，并不等于判决没有错。他只是被欺骗和误导了。
我们抗的就是这个判决。
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看到检察机关抗诉了。有的上诉人又会撤回抗诉。
这时候，有的人就会问，撤回上诉我们就没有抗诉基础了，那我们是不是也要撤回抗诉呢？
我说我们抗的不是他的上诉，而通过上诉行为体现的这种认罚的不真诚性。
他通过上诉已经暴露了，他是投机的认罪认罚，具结书已经被他撕毁了。撤回上诉就能粘回来么？
具结书是双方合意，他已经撕毁了，他现在单方面想找回来，能直接发生效力么？
而且他上诉一次多方便，检察机关作为国家机器能说启动就启动么？
他撤回上诉，你就撤抗。回头别人再上诉，你再抗诉，他再撤诉，你就再撤抗。还有完没完。
上诉人有多少，几千人，你一年能抗几件，几十件到头了，你能和他一样么？
抗诉的目的其实是为了维持认罪认罚的秩序，现在抗诉是为了将来少抗诉。
你现在撤抗，示范效应没有充分发挥出来，以后还需要更多的抗诉顶上去，反而效率更低。
抗出来，就应该尽量以抗到底，才是真正发挥作用。
我们也不是为了阻止他上诉，事实上你也阻止不了。
我们只是将事情恢复到本来状态，恢复到应有的刑罚，并通过这种示范让其他人看到认罪认罚的严肃性，不是闹着玩的。
留所服刑也不行，而且有些所谓留所服刑的理由也未必是真的，很多司法官听到留所服刑就表示理解。其实有些时候连留所服刑这个事都没搞清楚。
比如有的危险驾驶的案件就判了一个月，还提出上诉，能交留所服刑么？根本不需要通过上诉的方式争取时间。
有的从侧面了解，有的只是听说到二审法院开庭有包子吃，所以就上诉。当时所有上诉的都开庭呢。
但是这种真正的理由有多少人会承认？
08
对于留所服刑的真伪问题，我们不能仅仅听上诉人的辩解，也要关注一下余刑问题。
比如余刑在三个月以下的，刑事诉讼法规定就可以留所服刑了。这个时候你再说因为留所服刑上诉，你有什么必要呢？
事实上，不仅是三个月，四个月以下的都要充分注意。现在的实际情况是，判决、裁定生效十日内由法院向看守所发《执行通知书》，看守所在一个月之内要执行。因为监狱在全省范围内统一调配，所以看守所要攒一波，每周一次、每半个月一次，都有可能。
也就是宣判后，还有四个月以下余刑的，也很有可能就直接留所服刑了，根本也不用折腾了。
还有余刑七个月以上的，通过上诉拖延时间的成功率也很低，时间太长了。
只有余刑在四到七个月之间，如果说留所服刑才有一定可能。
但是即使如此，笔者认为在初期还是要特别注意认罪认罚秩序的维护，依法提抗、支抗还是有必要的，是司法严肃性、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则的体现。
有些地区为了减少通过留所服刑的上诉问题，通过推迟发送《执行通知书》、推迟送监等方式人为扩大留所服刑的范围，通过突破法律和现行规定的方式解决并不可取，也不可能从根本上解决问题。
从根本上还是要下力气解决短期自由刑的问题。
在短期内解决不了的情况下，可以在现有的法律条件下尽量解决。
对于仍然需要执行短期自由刑的，我们也要坚持法律的严肃性和平等性。因为不让诚实守信的人吃亏，是司法公正的基本前提。
思考题：你认为认罪认罚的留所服刑问题应该如何解决，请在留言中说出你的想法。
谢谢大家的收听，我是刘哲，认罪认罚50讲咱们下周见。
主讲人：刘哲，北京市人民检察院第一检察部四级高级检察官，著有《检察再出发》《你办的不是案子，而是别人的人生》
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