黄志雄：如何看待美国国务院法律顾问关于国际法与网络空间的演讲？

布莱恩·依根“国际法与网络空间的稳定”演讲评析

作者：黄志雄/武汉大学法学院教授，武汉大学国际法研究所副所长

2016年11月10日，美国国务院法律顾问布莱恩·依根（Brian J. Egan）在其母校伯克利大学发表关于“国际法与网络空间的稳定”的演讲（下称“依根演讲”，全文可见：https://www.justsecurity.org/wp-content/uploads/2016/11/Brian-J.-Egan-International-Law-and-Stability-in-Cyberspace-Berkeley-Nov-2016.pdf），较为系统地阐述了美国政府对于网络空间相关国际法问题的主张。这也是2012年9月高洪柱（Harold H. Koh）关于“网络空间国际法”的演讲（下称“高洪柱演讲”，全文可见：http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2012/12/Koh-Speech-to-Publish1.pdf）后，第二位在任美国国务院法律顾问就网络空间国际法问题发表的演讲。

“依根演讲”的内容涉及国际法在网络空间稳定中的作用、武装冲突中的网络行动、主权与网络空间、国家责任和归因问题、反措施和其他防御性措施、负责任国家行为规范等方面。与“高洪柱演讲”相比，二者在所涉及内容和具体主张等方面既有一脉相承之处，又有若干不应忽视的新发展或政策微调。本文拟对“依根演讲”中涉及的部分问题加以简要评析，并在必要时将该演讲同“高洪柱演讲”中的相关内容进行比较。

一、国际法在网络空间稳定中的作用

早在2011年的《网络空间国际战略》中，奥巴马政府就提出将国际法适用于网络空间和推动“网络空间法治”。2012年的“高洪柱演讲”，是对美国上述立场最早的一次全面阐述。该演讲声称：尽管网络空间提出了许多新的、极为复杂的法律问题，但现有国际法适用于网络空间；网络空间不是一个“无法之地”（law free zone）。高洪柱还声称：推动在网络空间遵守国际法，是美国将国际法作为外交政策中的“巧实力”（smart power）这一立场不可或缺的组成部分。

“依根演讲”进一步强调：现有国际法的各项原则构成美国关于在和平时期和武装冲突中维护网络空间稳定的战略框架的奠基石（cornerstone）。而且，“依根演讲”体现和进一步明确了美国政府近两年多次提出的一个重要指导思想，即以现有国际法在网络空间的适用、确立负责任国家行为规范和建立信任措施为维护网络空间稳定的“三大支柱”。依根演讲的大部分内容都涉及现有国际法在网络空间的适用，对负责任国家行为规范也有一些重要阐述。

值得注意的是，“依根演讲”多次强调在现有国际法适用于网络空间方面加大透明度的重要性，呼吁各国通过公开表明其国家实践和法律确信来共同澄清现有国际法如何适用于网络空间。

应当看到，国际法是一个在国家实践特别是大国实践中不断发展的规范体系。有效参与相关国际法实践和积极提出本国主张，是一国影响、塑造国际规则的基本途径。近年来，我国对网络空间国际法问题的重视不断加大，但在全面、系统阐明国际法适用于网络空间（无论是现有国际法的适用还是制定新规则）的主张方面，似乎还有所欠缺。这一现状的主要原因，很可能是我国对网络空间国际法相关问题的研究还较为有限，因而难以提出有说服力的应对方案。在这种情况下，仓促提出所谓的中国主张、中国方案，当然是不可取和不负责任的表现。不过，这不应成为我国在这一领域束手束脚的充分理由。从争夺网络空间国际规则制定话语权的需要出发，中国政府也亟需从政府层面系统、全面地阐述对于网络空间国际法的基本主张和立场。当务之急，我国应当充分整合政府和学界的力量，对网络空间国际法领域的主要争议问题和我国的应有立场开展深入研究，进而考虑借鉴2010年的《中国互联网状况》白皮书和2014年底发布的《南海仲裁案管辖权问题立场文件》，通过翔实的法律论证和说理，以白皮书形式出台一份中国政府关于网络空间国际法治的立场文件。作为“试水”措施，也可以先在联合国信息安全政府专家组提出一份篇幅较短、范围较窄的文件。

二、武装冲突中的网络行动

武装冲突中的网络行动，或者说“网络战”的相关国际法问题，历来是西方特别是美国政府和学界高度重视的一个问题。2016年4月，美国宣布对伊斯兰国（ISIL）发起“网络战”，这是世界上第一起公开宣布的网络战争，受到了国际社会的高度关注。

同“高洪柱演讲”一样，“依根演讲”也阐述了美国政府对于武装冲突中的网络行动的立场。依根宣称：在对伊斯兰国采取网络行动以及在其他武装冲突中实施网络行动时，美国都必须遵守武装冲突法以及其他可适用的国际法上的义务。依根还对网络行动在什么情况下构成武装冲突法上的“攻击”（从而导致武装冲突法的适用）、区分原则和预防原则的遵守等问题进行了讨论。

值得注意的是，与“高洪柱演讲”相比，武装冲突中的网络行动部分在“依根演讲”中所占比重大大减少。在“高洪柱演讲”中，与武装冲突中的网络行动相关的内容几乎占全部演讲的三分之一篇幅，而在“依根演讲”中，这一比重大约只有十分之一左右。除了避免与“高洪柱演讲”相关内容重复外，上述比重变化的另一个可能原因是：网络行动构成武装冲突和适用武装冲突法（战争法）的门槛非常高、绝大部分的网络行动都应该在和平时期国际法的框架下加以调整，这已经越来越成为近年来国际社会的共识。

三、主权与网络空间

“高洪柱演讲”中，只有寥寥几行文字涉及主权问题，认为“在网络空间开展活动的国家必须考虑到其他国家的主权，包括在武装冲突之外的网络活动”。“依根演讲”中对主权以及与之密切相关的不干涉内政、人权保护的探讨则超过了该演讲四分之一的篇幅。

依根首先和着重谈到的一点是：对另一国领土内计算机或其他网络设施采取的远程网络行动本身并不违反国际法；也就是说，国际法上并没有对这类网络行动加以绝对禁止。依根如此强调这一点并不足为怪。美国的网络技术包括网络间谍技术遥遥领先于其他国家，2013年“斯诺登事件”所曝光的美国针对其他国家（包括盟国）的大规模和网络监控和窃密，引发了国际上的广泛关注和指责。但是，此后奥巴马总统的多次公开表态以及“依根演讲”，都试图证明：由于几乎所有国家都在对其他国家采取网络间谍行为，并不存在对这类行为加以绝对禁止的习惯国际法规则，尽管这并不妨碍各国通过国内法对其他国家的远程间谍行为进行惩处。无疑，美国是基于其国家利益来对相关国际法规则进行解释。

依根也谈到，一国未经许可在另一国境内采取网络行动有时也会违反国际法，即使该网络行动未达到使用武力的门槛；“未经许可的网络行动在何种情况下构成对另一国主权的侵犯，这是美国政府的律师们一直在认真研究的一个问题，该问题最终将通过各国的实践和法律确信来解决。”的确，这个问题在国际法上还远远没有定论但非常值得关注。有兴趣的读者可以在《塔林手册》2.0版于2017年1月出版后，参阅该书“主权”一章的相关讨论（例如，远程网络行动如果导致另一国网络系统的有形损害或者短暂性瘫痪，是否构成对后者国家主权的侵犯？）。

有意思的是，依根用了一定篇幅讨论国际法上禁止对他国的非法干涉，并特别提到一国通过网络行动干涉另一国选举或操纵另一国的选举结果将构成“对不干涉规则的明显违反”。显然，这跟近期国际舆论中沸沸扬扬的美国指责俄罗斯通过黑客入侵改变美国总统大选投票结果有关。目前，俄罗斯坚决否认这一指控，有关事实尚待确认。不过，多年来不断被指责以各种方式干涉别国内政的美国，如今也声称成为了别国干涉内政的受害者，在这不能不说是互联网时代带有某种讽刺意味的结果。

不过，依根转而又对其他国家大加指责：“一些国家往往是以反恐或‘打击暴力极端主义’为名，援引国家主权概念作为对网络信息内容进行过度管制的依据，包括进行审查和限制获取。有时，一些国家也试图凭借国家主权的概念来免受外部的批评。”他强调，各国对本国境内使用互联网的限制必须符合该国的国际人权法义务，保护“言论自由”、信息自由流动以及互联网的自由与开放。

不难看出，依根的上述言论是出于对中国等国家坚持网络主权、依法管网和打击网络恐怖主义等行动耿耿于怀。这表明，尽管美国等西方国家也不得不承认在网络空间要尊重国家主权，但这些国家并不认可、接受我国的网络主权观，而是仍然试图通过西方的“普世”人权标准来加以反制。在今后相当长的一段时间内，围绕着网络主权与网络人权的分歧、斗争仍将是网络空间国际法领域的焦点问题之一。

四、国家责任和“归因问题”

相比早些年的使用武力法，国家责任法是近年来西方国家更加注重用来制约外部网络安全威胁的法律体系。但是，在确定网络行为的国家责任时，所谓“归因问题”（Problem of Attribution）是一个无法回避的问题。依根对网络领域技术层面、政治层面和法律层面的归因问题进行了区分，主张解决法律层面的归因问题主要是将国家责任法上关于归因问题的习惯规则（如联合国国际法委员会2000年《国家责任条款》草案第4-11条确定的归因标准）适用于网络行动。循此思路，依根提出由一国的国家机关或经授权行使政府权力要素的个人或实体发起的网络行动应归因于该国；私人行为体发起的网络行动如果受到一国的指挥或控制也应归因于该国，等等。就规则本身而言，这些主张并没有什么问题，但在具体事例中如何解释和适用，仍然会有较大的不确定性。

如依根所说，国家责任法上并没有明确规定在进行法律层面的归因时，应遵循何种举证责任或标准。在他看来，这时国家可以自行对有关事实加以评判并作出单方面的认定；国际法只要求国家根据具体情况合理地收集情报并据此作出认定，但并不要求认定的依据绝对可靠；作出认定的国家在国际法上也没有义务向其他国家披露作出归因认定的证据。这些主张，对于追溯网络攻击源头的技术实力更为强大的美国来说是有利的——它能够更易于指责或“认定”其他国家从事了网络攻击，但其他国家则往往难以抓到美国从事网络空间的把柄。依根还回避了另一个问题：如果有可靠证据证明一国作出的归因认定和据此采取的反措施是错误的，作出认定的国家应当对无辜被指责的国家承担什么样的责任？

五、反措施和其他防御性措施

一国在受到不构成使用武力的“恶意网络活动”的损害时，可以作出什么样的回应？除了那些被认为不友好但是本身不违反相关法律义务的报复（retorsion，如驱逐他国外交官）外，西方国家更关注的是那些原本不符合一国法律义务、但是在面临恶意网络活动时可以合法采取的措施，包括“危急情况”（plea of necessity）和“反措施”（countermeasure）等。依根主要讨论了反措施的适用，对危急情况则只是简要提及。

一般认为，反措施是指国际不法行为的受害国为了使加害国遵守其国际义务，而可以合法采取的原本不符合该受害国国际义务的措施。依根对习惯国际法所要求的采取反措施的主要条件如何适用于网络行动进行了分析，包括：采取反措施应以加害国采取了可归因于该国的国际不法行为为前提；反措施只能针对实施了国际不法行为的国家采取；反措施的实施必须符合必要性和相称性原则，且目的是使加害国遵守其国际义务；受害国在采取反措施前应明确要求加害国遵守其国际义务。

依根对上述问题的一般性阐述，也许很难说有什么存在明显偏颇的地方。不过，无论是反措施还是危急情况，在实践中都存在被大国加以扩大化解释和滥用的危险。《塔林手册》2.0版也对反措施和危急情况进行了篇幅较大的讨论，有兴趣的读者也可以届时参阅。

六、和平时期的自愿性负责任国家行为规范

“负责任国家行为规范”一词源于2011年美国《网络空间国际战略》，是指各国在和平时期自愿接受、没有法律约束力的行为规范。如前所述，美国将负责任国家行为规范视为维护网络空间稳定的三大支柱之一。主要是在美国等西方国家的大力推动下，这一概念现已发展成为网络空间国际法中的热门话题之一。

依根主要谈到了美国政府在国际上主推的四条负责任国家行为规范，如“各国不应从事或在知情的情况下支持通过网络手段窃取知识产权、商业机密和其他机密商业信息，以期为本国公司或商业部门提供竞争优势”。依根认为，尽管这类规范本身是自愿性和不具法律约束力的，它们可以用来确立负责任和志同道合的国家之间的行为准则，防止某些行为体从事恶意网络活动。

如依根所说，负责任国家行为规范不属于现有国际法的一部分，它是对现有国际法的补充。事实上，西方国家认识到，网络空间存在大量现有国际法没有规定、难以适用的新问题，但这些国家又不愿接受中俄等国关于为网络空间制定（有约束力的）新规则的主张，因而希望用“负责任国家行为规范”来填补网络空间国际规则的若干空白。不过，由于西方国家在网络事务中有着较为明显的话语权优势，迄今为止UNGGE等场合讨论的负责任国家行为规范在内容上有着显著的不平衡性，主要体现的是西方国家的利益和诉求。而且，依根也谈到：如果各国未来认可通过这类非约束性规范确立的标准具有法律约束力并在行动上与之保持一致，这类规范也有可能逐步演变为有约束力的习惯国际法规则。也就是说，现有主要是在西方国家推动下确立的负责任行为规范，有可能在今后成为有“牙齿”、有法律后果的“硬法”。对此，包括中国在内的有关国家不能不有着充分认识并保持必要警惕。

七、简短结语

“依根演讲”中关于网络空间国际法的基本立场，既是对2012年“高洪柱演讲”的延续，也在主权、负责任国家行为规范等问题上有若干进一步发展。

作为美国政府对网络空间国际法问题相关主张的系统宣示，“依根演讲”中的一些立场和具体观点我们并不能完全苟同。但是，在如何通过宣示本国主张来积极影响、塑造国际规则方面，美国值得中国和其他国家虚心学习、借鉴的地方颇多。这一点，也是“依根演讲”以及更早的“高洪柱演讲”带给我们的重要启示。

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