灵活就业人员的权益保障，还存在哪些法律短板？ | 社会科学报

平台经济运用信息技术的创新成果塑造生活，为经济活动与就业市场带来越来越深刻的影响，也带来相应的法律问题。互联网企业从业者劳动权益保障缺失，问题复杂且多元。既有因现有劳动法执法不严，996为行业内“标配”，导致互联网企业普通劳动者权益受侵害的问题；更多的则是因平台企业灵活用工规模飞速扩张，而保障从业者权益的法律法规相对滞后，从而暴露出制度短板的问题。

原文 ：《正视灵活就业人员权益保障的法律短板》

作者 | 上海财经大学法学院研究员    吴文芳

图片 | 网络

灵活就业人员与平台之间劳动关系界定难

根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2020）》，2019年平台带动的就业人数已达7800万人。互联网平台企业的灵活用工模式成为新就业形态的重要类型，因就业容量大、进出门槛低、灵活性和兼职性强，成为吸纳就业的重要渠道。平台企业灵活用工模式作为互联网时代的产物，具有多样性与复杂性，套用既有的劳动法律法规对其进行认定存在困难。

平台企业灵活用工很难界定为传统劳动关系，主要困难在以下两点：

第一，平台经济下企业与劳动者的从属性表征发生颠覆性变化，表现在生产资料与用工管理两方面。从属性是否存在是劳动关系判定的核心要素，在工业化与现代工厂制的劳动法理论假设中，用人单位对生产资料享有绝对主导权且生产资料均为实体，劳动者依附于用人单位的生产资料，遵从用人单位的工作指令和工作规范。现有劳动法判断劳动关系是否存在时，往往需要考查生产资料由谁提供这一要素。但是以新一轮工业革命推动下的平台经济时代，生产资料不再局限于实体要素，而是以不具有实体性的数据（信息）作为新的生产要素，以平台为载体实现生产和运营。传统的生产资料如电动车、汽车等在平台经济中生产资料的效用大为减低，再加上后工业时代物质财富的普遍优化，甚至完全可以转嫁由从业者来提供。同时，劳动者原来依附于生产资料从而在工厂范围内遵从用人单位管理的人格从属性也被平台企业的“数字控制模式”取代，平台企业通过强大计算力的算法支持指导灵活就业人员工作（分配订单、计算完成时间、规划配送路线）并根据绩效奖惩从业者。但是由于算法的隐蔽性，其在现阶段难以被视为管理规范。

第二，用工结构的差异性凸显。平台经济下灵活用工结构变得更加复杂与隐蔽，传统经济下的灵活用工由两方主体过渡至第三方主体，借助用工关系阻隔风险，第三方主体往往为实体组织，出面与劳动者签订合同。平台用工的第三方主体仍然存在只是更加隐蔽，从业者甚至不知道自己与平台以外的主体订立了用工关系，用工链条上主体的多层次直接造成了劳动关系认定和维权的双重难题。

灵活就业人员社会保险保障机制缺失 

平台公司出于降低管理成本和减少劳资纠纷的目的，通过外包、众包等方式转移风险，下游第三方也试图模糊与从业者的法律关系，避免与灵活就业人员签署劳动合同，再加上互联网时代灵活就业的特性也模糊了传统劳动法中从属性的表征，导致灵活就业人员与平台企业或第三方之间难以界定为劳动关系，一旦从业者在工作中遭遇意外事故，无法获得工伤赔偿。例如，饿了么或美团平台骑手目前的职业保障只有商业险，特别是众包骑手往往只享有由平台在每日首单中扣除费用的个人意外险（附加第三者责任险），由于保费低，被保险人因猝死获得的保险赔偿仅为1.5万元。

以商业险替代社保使得灵活就业人员无法享有工伤保险。除非灵活就业人员以自雇劳动者缴费承担全部社会保险费用，否则养老保险、医疗保险、失业保险等依附于劳动关系基础之上的其他社会保险种类都与其绝缘。传统的社会保障模式表现出与平台经济灵活用工就业形态发展的强烈不适应性，可能导致越来越多的从业者被排除在社会保险的范畴之外。

由于灵活就业人员与平台难以界定劳动关系，劳动基准法无法适用于灵活就业人员。但是，必须看到，即使灵活就业人员能够被认定为与平台或第三方存在关系，因灵活就业人员通常收入按单计算、工作时间自主、劳动场所不固定，传统劳动法体系下的劳动工时、劳动定额、最低工资、工作场所安全等劳动基准法保障的实施在技术上也存在现实困难。 

社会法应探索完善灵活就业人员权益保障

习近平总书记强调，针对新就业形态领域劳动者法律保障问题，要“及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。党的十八届五中全会公报指出，“实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加大对灵活就业、新就业形态的支持力度”。2019年底国务院印发《关于进一步做好稳就业工作的意见》，指出“支持劳动者通过临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业”，明确表示支持社会新就业形态和劳动者灵活就业。从发展趋势看，产业数字化转型必将推动平台经济向纵深发展，企业形态将迎来更大的变革，平台经济下的灵活就业成为就业常态和趋势。在承认这一趋势的前提下，在法律上关注灵活就业的安全性具有更加重要的社会意义。社会法应当适时修改，在以下三个方面回应社会与经济发展的需求。

第一，在社会法中承认经济从属性劳动者的劳动法地位。应关注平台经济下劳动关系从属性表征的变化，劳务提供者和平台之间的关系往往由传统的人格从属性向经济从属性转移。在原先劳务提供者理论原型中适用的两种类型，即人格从属性劳动者（劳动关系）—自雇劳动者（民事关系），因平台经济发展下经济从属性的劳务提供者群体日益扩张，转变为三种类型，即人格从属性劳动者（劳动关系）—经济从属性劳动者（类雇员）—自雇劳动者（民事关系）。借鉴国外劳动法的最新理论与实践，针对经济从属性劳动者，在社会法的主体地位上，应承认经济从属性劳动者（类雇员）的法律地位，将其部分纳入社会法，包括劳动法和社会保险法的调整范围。适时在社会法中引入“类雇员”等第三类主体，增强制度灵活性，既有助于厘清平台灵活用工下劳动者的法律关系，也有助于填补强从属性与无从属性之间的群体权益保护空白。

第二，应当积极探索建立适应新就业形态下灵活就业人员的社会保险制度，特别是职业伤害保险制度。习总书记主持2月26日中央政治局第二十八次集体学习时强调“要健全农民工、灵活就业人员、新业态就业人员参加社会保险制度。”在总结各地试点经验的基础上，尽早建立起全国性的健全的职业伤害保险制度，缴费由平台与政府各承担一部分，费率应在保障劳动者权益和保证基金安全之间找到平衡点。应革新社会保险的定位，以普惠性、统一性为原则，冲破劳动关系和社会保障捆绑的藩篱，为灵活就业人员参与社保提供制度激励，推动构建数字化社会保险新模式，借助信息技术手段采取更加科学的筹资标准与待遇计发方式，以灵活应对灵活。 

第三，应探索建立适应平台经济灵活就业的劳动工时、劳动定额、最低工资多样化劳动基准法体系。例如，利用技术手段实现平台从业者的连续工作时长控制，推动工会与平台就劳动报酬或单项收费价格进行集体协商，推动工会和职工民主管理机构在相关算法设计、算法公开等监管程序中担当重任，完善和健全劳动基准法体系与平台用工集体协商机制。

文章为社会科学报“思想工坊”融媒体原创出品，原载于社会科学报第1745期第3版，未经允许禁止转载，文中内容仅代表作者观点，不代表本报立场。

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