【建纬观点】PPP资产证券化法律解析之九——供热工程类基础资产关注要点
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PPP资产证券化法律解析之九
——供热工程类基础资产关注要点
作者介绍
成沂，上海建纬律师事务所律师。业务领域：PPP项目投资、资产证券化、私募基金、土地与地产项目收购、融资租赁等。
王剑龙，上海建纬律师事务所律师助理。业务领域：PPP项目、资产证券化、银行投融资等。
作者按
2016年12月26日，国家发展改革委与中国证监会联合向各地发改委、证监局、沪深交易所以及证券业协会、基金业协会下发了《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知》（简称“《通知》”）[1] ，在吹响我国PPP项目资产证券化号角的同时更彰显了政府融合PPP和ABS的决心。
2017年2月17日，上交所、深交所、基金业协会两所一会同时发布通知，明确鼓励支持PPP项目企业及相关中介机构依法积极开展PPP项目资产证券化业务，进一步提升了市场对于推进PPP资产证券化业务的热情和信心。
在市场一片火热的情形下，作为从事PPP及资产证券化法律服务的人员，我们试图结合实务经验，通过本系列的文章从法律实操角度对PPP资产证券化过程中的核查重点、主要障碍以及基本操作流程加以介绍，谨此为PPP资产证券化业务的相关人士提供参考。
[1] 在《通知》发布后，我们对该新政进行了详尽解读。（http://mp.weixin.qq.com/s/cga-SJgYaCjw9ZIRQQsTSA ）
前言
在上篇文章中，我们对供热工程类PPP资产证券化的基本操作流程及主要法规指引进行了介绍，本文将对供热工程类PPP资产证券化业务中对基础资产进行尽职调查时应主要关注的要点进行说明。此外，由于我们已在PPP资产证券化法律解析之三中对基础资产尽职调查的基本要求予以了介绍，此处不再赘述。[2]
[2]收费公路类基础资产关注要点（https://mp.weixin.qq.com/s/aMM1BUIE_RBoZcX6jtBN4g）
一、监管部门明确提出的关注要点
一般来说，供热工程类资产证券化产品的基础资产是原始权益人所享有的特定时期内依据特定供用热合同的约定而对特定用户享有的收取供热费用的收费收益权或者合同债权。对于此类基础资产的特别关注要点，深圳证券交易所予以了相应明示。
在深圳证券交易所固定收益部2017年3月最新修订的资产证券化业务问答中，针对供热工程类的基础资产有如下关注要点：
1、供热收费收益权或者合同债权作为基础资产时，底层资产的权利限制情况（如管道、设备、土地、物业等存在抵质押）可能对专项计划基础资产形成和存续、现金流持续产生造成较大影响。尽职调查过程中，应当关注相关权利限制是否可能导致底层资产被处置从而影响到原始权益人的持续经营，如果底层资产可能影响到原始权益人的持续经营和专项计划投资者利益，应当做好解除底层资产权利限制的安排。与此同时，还应重点关注产生供热收费收益权或者合同债权的供热设施等相关资产是否附带权利限制及风险缓释机制。
2、由于供热费的现金流依赖于原始权益人持续经营的项目，原始权益人将基础资产出售后，应当在计划存续期间维持正常的生产经营活动或者提供合理的支持，为基础资产产生预期现金流提供必要的保障。专项计划文件中，计划管理人应对原始权益人日常经营成本、基础资产以外的现金收入、可供使用的账面资金、外部资金支持等情况进行充分调查与测算，对可能存在的资金缺口进行充分披露与风险提示，持续关注并及时披露可能影响原始权益人持续运营、损害资产支持证券投资者利益的重大事项。
3、对于供热合同等在实际执行过程中存在合同变更而发生入池资产变动的情况，建议计划管理人通过剔除不确定性较大的合同、对合同变更事项发生后的安排事先作出约定（包括但不限于根据原入池标准对失效合同进行置换、购入新资产等）、设置触发加速清偿条款等方式予以解决，申报材料需对以上问题进行充分说明和风险提示。
二、实务操作的其他关注要点
根据《通知》内容，重点推动资产证券化的PPP项目应满足四点要求。据此，我们在PPP资产证券化法律解析之三中对收费公路PPP资产证券化基础资产的五项核查要点予以了重点介绍，而在供热工程类PPP资产证券化项目中，除项目立项应符合PPP项目的特别立项程序、项目已严格履行审批、核准、备案手续和实施方案审查审批程序、项目工程建设质量应符合相关标准这三项核查要点外，我们在尽职调查中还应对以下方面予以核查关注：
（一）存量项目的合规性
众所周知，PPP模式在我国并非是新鲜事物，早在上世纪80年代，以特许经营为主的PPP模式就在基础设施和公用事业建设中得到应用。据有关机构统计，到2014年全国共实施3000多个特许经营项目，供热工程领域亦是其中的重要部分。根据《通知》要求，“项目已建成并正常运营2年以上，已建立合理的投资回报机制，并已产生持续、稳定的现金流”是目前发改委、证监会推行PPP资产证券化的前提要求。因此，现阶段的供热工程PPP资产证券化项目在遴选基础资产时应是以存量项目为主。
在供热工程存量项目资产证券化过程中，应注意到因供热企业普遍设立时间较早，基于各种历史原因，往往存在着报建手续不完备的情况。例如在长春供热集团供热合同债权1号资产支持专项计划中，出现了“特定原始权益人尚未办理为本专项计划基础资产特定用户提供供热服务的全部供热锅炉房用地的土地使用证，供热锅炉房建设工程未取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，未办理竣工验收备案”等情况，故而以政府批示、企业承诺以及与政府沟通完善相关证照办理等作为风险防范措施。因此，在对供热企业进行法律尽调过程中，除审查原始权益人是否取得完整的立项审批文件外，还需核查公司供热锅炉房等热电工程对应的土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及房产证等是否完备，并核验供热企业工程竣工验收的相关文件。
（二）原始权益人的相应资质
我国对供热许可制度并没有统一的规定。黑龙江、山东、辽宁、天津、长春等北方省市均对城市供热经营实行许可制度[3]，供热企业必须取得供热主管部门颁发的《供热经营许可证》，方可从事供热经营活动[4]；唐山等城市对供热实行特许经营制度，要求供热单位对供热监管部门要求其供热的范围内的用户提供供热服务；江苏等南方省市则并无关于供热许可或特许经营的规定，而是通过政府部门发布“企业供热名单”或依据企业在建设供热工程的发改委立项文件等方式确定。因此，律师在对供热企业进行法律尽调前，应先查询供热企业所在区域的供热管理规定，了解当地对供热经营活动的法定要求，并在现场尽调过程中结合与企业及政府主管部门的沟通，确定企业的供热资质。
[3]《辽宁省城市供暖条例》第十四条规定：供暖经营实行许可证制度。供暖单位依法取得供暖行政主管部门核发的供暖许可证后，方可从事供暖经营活动。供暖单位应当按照供暖许可证规定的范围供暖，不得擅自转让供暖许可证。供暖许可证实行分级审核、分级核发，具体办法由省供暖行政主管部门制定。
[4] 例如，在平安长春经开供热合同债权资产支持专项计划中，长春经开供热现持有由长春市公用局颁发的《城市供热经营企业许可证书》，且长春市供热管理处同意核准长春经开供热未来关于《城市供热经营企业许可证书》的延续申请或为长春经开供热换发新证；在临淄热电供热合同债权资产支持专项计划中，临淄热电持有临淄市公用事业管理局颁发的《供热经营许可证》，有限期自2016年6月9日至2021年6月9日。
（三）供热的价格、面积及期限
供热工程类PPP资产证券化项目的基础资产现金流易受到供热价格、供热面积、供热期限等因素的影响。因此，需要关注原始权益人的供热收费价格等情况，若该等因素变动对基础资产现金流造成负面影响，将可能影响专项计划及时、足额收到基础资产产生的现金收入。
1、供热价格
根据《价格法》第十八条的规定[5]，重要公用事业价格一般实行政府定价或政府指导价。而供热项目作为关乎国计民生的重要基础设施，实践中一般采用政府定价。而定价方式则采用供热面积单价。[6]
[5] 第十八条：下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。
[6] 需要注意的是，为进一步体现价格与使用量的价格之际，精确衡量供热服务的质量和效率，国家正逐步推荐采用用热量单价形式。
《城市供热价格管理暂行办法》(发改价格[2007]1195号) 第五条规定：“热价原则上实行政府定价或者政府指导价，由省（区、市）人民政府价格主管部门或者经授权的市、县人民政府（以下简称热价定价机关）制定。”第七条规定：“城市供热实行分类热价。用户分类标准及各类用户热价之间的比价关系由城市人民政府价格主管部门会同城市供热行政主管部门结合实际情况确定。”第十八条规定：“制定和调整居民供热价格时，应当举行听证会听取各方面意见，并采取对低收入居民热价不提价或少提价，以及补贴等措施减少对低收入居民生活的影响。”第二十三条规定：“制定和调整热价的方案经人民政府批准后，由政府价格主管部门向社会公告，并报上级人民政府价格主管部门和供热行政主管部门备案。”第二十九条规定：“热力企业（单位）应当严格执行政府制定的供热价格，不得擅自提高热价或变相提高热价。”[7]
[7] 例如，在平安长春经开供热合同债权资产支持专项计划中，根据长春市发展和改革委员会《关于城区供热价格的通知》（长发改价格[2005]642号）、长春市人民政府《关于调整长春市城区供热价格的通知》（长府发[2008]18号）及长春市公用局和长春市发改委联合下发的《关于规范长春市城区供热价格及有关问题的通知》（长政公联字[2011]8号）文件规定，按供热场所用途分类，可分为居民、阁楼、经营类用户、地下车库和其他类型，对应每平米标准供热价格分别为29元、14.5元、36元、16.5元和33元。供热价格由长春市公用局和长春市发改委根据供热用原材料价格（如煤价）等因素进行不定期调整，且供热价格的调整由长春市价格主管部门按照规定权限和程序审批，并采取举行听证会和向社会公示等方式听取意见。
因此，在尽职调查过程中，还应对照审查供热企业提供的供热收费是否与当时执行的政府定价匹配，是否存有阶梯供热价格，是否在允许浮动的幅度内以及是否在政府相关部门备案。此外还需要注意的是，由于大部分供热企业采用燃煤作为主要能源，因此煤炭价格直接影响供热企业的供热成本，为确保供热企业的正常生产经营和城乡供热需求，国家发改委和建设部（已撤销）于2005年10月25日颁发了《关于建立煤热价格联动机制的指导意见》（发改价格[2005]2200号），指导意见建立了煤热价格联动机制，明确热力出厂价由省级价格主管部门或经授权的市、县人民政府按照合理补偿成本、合理确定收益，并维护消费者利益的原则核定。
2、供热面积
在确定供热面积时，应从谨慎性原则出发，假定未来年度无新开发供热用户以及无停供用户转为供热用户，并分类计算纳入资产支持专项计划基础资产的供热面积。此外，还需要关注原始权益人供热费用的计算与结算方式。
3、供热期限
受制于温度等客观因素的影响，一些供热企业的供热期限为每年的10月、11月至次年的3月、4月，在特定供热期限内，供热企业不得推迟供热或者提前停止供热。因此，专项计划的供热费现金流划转也要匹配该特定期限而进行相应的调整。一般来说，供热工程类资产证券化现金流划转是以年为单位或在供热期内以月为单位进行的。
（四）基础资产的转让限制
供热收费收益权或合同债权一般来源于政府与社会资本所签署的特许经营协议或供用热合同，因此为满足供热收费收益权或者合同债权在资产证券化进程中依《合同法》的相关规定以及《基础资产买卖协议》而达到“真实出售”的效果，应核查特许经营协议或供用热合同是否对供热收费收益权或者合同债权的转让予以了限制。
（五）基础资产的权利限制
在供热工程资产证券化中，交易方在搭建交易结构中往往会遇到基础资产已经被用作质押贷款的问题。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二十四条的规定：“基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制，但通过专项计划相关安排，在原始权益人向专项计划转移基础资产时能够解除相关担保负担和其他权利限制的除外”，因此，在进行供热工程资产证券化中，律师应关注该项目是否存有基础资产质押贷款，若有，则应注意质押登记机关、质权担保主体、质押担保期限等要素，且将基础资产所附带的相关质押负担予以涤除。
此外，与基础资产密切相关的土地、房产、设备等是否存在抵押等权利限制情形虽然并不直接构成基础资产的担保负担，但若供热企业土地、房产或设备上设有抵押且担保对应的主合同债权先于资产证券化项目到期，则一旦行使抵押权，企业生产经营将会受到严重影响，企业能否继续提供供热服务，能否继续收取供热费用将存有极大的不确定性，因此律师在法律尽调中亦应关注此类担保负担。[8]
[8] 例如在营口华源热力供热合同债权1号资产支持专项计划中，华源热力与华君租赁于2015年2月签订了《融资租赁合同》及系列附属合同。根据该系列合同的约定，华源热力以其部分资产（主要为供热管网及换热站等资产）为标的物，以售后回租的形式与华君租赁进行融资租赁交易，并将供热经营权及供热收费权质押给华君租赁，为融资租赁进行担保。2015年9月，华源热力、华君租赁签署了附条件生效的《协议书》，约定当专项计划账户内的募集资金额达到4亿元时，华君租赁便解除与华源热力签订的《融资租赁合同》及其全部附属担保合同。基础资产上的担保负担解除后，计划管理人将按照《基础资产转让协议》的约定购买基础资产。
本文首次发表于微信公众号：PPP知乎。
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