【建纬观点】银行贷款作为基础资产的资产证券化产品法律尽职调查实务（二）

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金哲远

现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心组员。毕业于清华大学（获法学学士学位）和法国巴黎政治学院（获经济法硕士学位）。熟悉并擅长项目与资产融资、房地产收购、公司股权、建设工程方面的法律事务。金哲远精通英语、法语，具有旅法学习工作的经历，并具有服务于不同国别的公司与项目的丰富经验。

前情提要：

上周我们在系列文章中介绍了银行贷款作为基础资产的资产证券化（ABS）产品的基本概念，以及在进行该等ABS法律尽职调查、出具尽调报告与法律意见书时需要关注的重点。上周我们提到了三个要点：（1）各笔贷款是否均为拟发行产品的银行（以下简称：“发行银行”）作为贷款人发放并合法所有的人民币贷款。同一借款凭证项下对应的贷款均已经全部发放完毕；（2）根据发行银行提供的借款合同、担保合同中无禁止或限制发行银行将全部或部分基础资产设立信托以及转让或出售的约定；亦未约定发行银行将全部或部分基础资产设立信托以及转让或出售需要获得借款人或任何其他主体的同意；（3）各笔贷款均为发行银行发放的自营商业贷款，不含银团贷款。

除以上需要关注的重点问题外，发行银行贷款ABS产品的法律尽调还需关注以下重点问题：

（4）基础资产项下是否包含涉及军工或国家机密的“贷款”；

1）首先，审查时需要判断贷款的借款主体（包括担保主体）是否涉及军队、军工研究院、情报机构等保密单位。如果借款主体涉及保密单位，则因为信息不能自由披露、需进行特殊的国家安全审查等原因，该类贷款不宜作为资产证券化产品的基础资产。

2）若借款主体并非涉军、涉密单位，律师审查时需要进一步分析研究贷款资料，判断该笔借款所支持的项目是否涉军、涉密。因为该笔贷款进入本次产品发行的基础资产后，其履约情况需要及时向信托公司、贷款管理人等各方披露，若该融资项目涉军、涉密，其履约状况无法及时、详细地披露，该类贷款不宜作为资产证券化产品的基础资产。

（5）  各笔基础资产是否涉及未决的诉讼或仲裁；

1）审查时需要审阅贷款资料中是否出现诉讼记录，具体方式可通过贷后记录表、发行银行提供的内部审查表、风控情况记录等资料来判断是否有过针对该借款人的诉讼记录。

2）可以通过审查借款主体征信报告来判断该笔借款是否存在违约现象，间接判断是否存在针对该笔贷款的诉讼或仲裁纠纷。

3）通过中国裁判文书网、当地人民法院的官方公示平台查询判断该借款主体是否与发行银行间存在针对该笔贷款的诉讼纠纷。

4）鉴于仲裁的保密性，以及签署方法的时效性、查询难度等因素，律师不能通过公开渠道查询穷尽该笔贷款的涉诉信息。在判断该笔贷款是否可以排除涉诉涉裁情况时，应要求发行银行出具《说明函》或《承诺函》，向律师及资产证券化产品发行机构承诺该笔贷款下不存在诉讼或仲裁。

 （6）  基础资产项下各笔贷款对应的担保（如有）是否均合法有效，所有抵押担保（如有）是否均已经办理完毕登记（如需），所有质押担保（如有）是否均已经办理完毕登记或质物交付手续（如需）；

1）对于附有最高额抵押担保的“基础资产”,需要注意判断最高额抵押的债权是否确定：根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条,“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”；根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

因此，在附带最高额抵押担保的贷款进入基础资产池前，应判断该最高额抵押担保的债权是否确定。判断的手段除了审查该笔贷款是否已达到授信的最高额度，还可依据发行银行出具的《承诺函》： 发行银行承诺自基准日起不再就最高额担保合同约定的担保范围内向借款人发放新的贷款或其他融资债权，即作为基础资产的且在最高额担保范围内的贷款与其他未包含在基础资产项下且在同一最高额担保范围内的贷款或其他融资债权的未偿本金余额之和在基准日后不得增加且不得超过相应最高额担保合同约定的担保最高额限额。

2）对于贷款附抵押、质押担保的，应重点判断相应担保物权是否办理登记或交付。

判断附担保的贷款需要着重判断担保的合法有效性，这既是出于对基础财产价值、安全性的公允考虑，又因为交易文件中发行银行往往会对基础资产上担保的内容、形式作出承诺性约定。所以为了避免发行银行在发行完毕后对投资者负相应的补充责任，在尽职调查阶段应及时发现担保上存在的瑕疵，对瑕疵资产予以剔除或及时补正。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立；《物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外；《物权法》第二十七条规定，动产物权转让时，双方有约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

因此，若贷款附抵押、质押担保的，应审查判断是否办理合法有效的抵押登记、质物交付等手续以及其证明文件是否完整。

如果担保手段是权利质押的，应当注重判断权利证明文件（存单、仓单、票据等）是否已“入库”交付。该程序应以发行银行出具的入库单或交付证明为准。

以上为笔者以银行贷款作为基础资产的资产证券化产品的法律尽职调查实务的相关经验的第二篇 。接下来的几周中，我们仍将陆续就银行贷款ABS项目法律尽职调查及相关法律文件的关注点与各位进行交流。

不动产金融部

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