【建纬观点】公司建设项目由集团公司统一招标合规性法律分析

Original 宋仲春于智浡建纬律师

2024-08-25

宋仲春

上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。

于智浡

上海市建纬律师事务所实习律师，英国皇家特许管理会计师公会（CIMA）成员。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等，曾先后为上海公路桥梁（集团）有限公司、上海隧道工程股份有限公司等数十家大型企业提供法律服务。

摘要：工程建设项目因金额巨大、涉及面广等诸多原因导致招投标程序较为复杂，实务中很多集团公司出于集中管控的需要将立项在子公司名下的建设项目收归集团统一招标，待招标结束后集团公司指定中标人与集团公司的子公司按照投标文件与中标文件签订建设工程合同。这样导致招标文件中记载的招标人是集团公司，而签署建设工程合同的发包人是子公司，而非招标文件中记载的招标人，这种做法是否符合招标投标法第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定？本文将对以上操作的合规性进行讨论。

关键词：集团公司子公司招标招标代理

一、子公司建设项目由集团公司统一招标的几种常见情形

本文主要讨论集团公司作为母公司，集团公司将立项在子公司名下的建设项目收归集团进行统一招标，最后由子公司与中标人签订建设工程合同的情形，根据笔者所了解的情况，主要有以下三种常见情形：

1. 集团公司在招标文件中明确招标人为集团公司，但未明确由集团公司或子公司和中标人签订建设工程合同，招标结束后集团公司再指定子公司和中标人签订建设工程合同；

2．集团公司在招标文件中明确招标人为集团公司，同时明确招标结束后由子公司与中标人签订招标投标合同，招标结束后集团公司指定子公司和中标人签订建设工程合同；

3．集团公司在招标文件中明确集团公司作为代理人代子公司进行招标，同时明确招标结束后由子公司与中标人签订建设工程合同，招标结束后集团公司指定子公司和中标人签订建设工程合同。

二、子公司建设项目由集团公司统一招标的合规性的几种观点

1. 针对本文“一”部分列明的情形1和情形2，有观点认为既然招标文件中载明的招标人是集团公司，因此集团公司就是招标投标法中界定的“招标人”，集团公司在招标结束后指定中标人与子公司签订建设工程合同的做法违反了招标投标法“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同[1]”这一规定。即集团公司作为招标人应当以自己的名义与中标人签订建设工程合同，而不能指定中标人与第三方即子公司签订建设工程合同，集团公司指定中标人与子公司签订建设工程合同的，有可能会被处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款[2]。也有观点认为集团公司是以隐名代理人的身份[3]，代子公司进行招标，集团公司的行为属于招标代理行为，法定的“招标人”仍然是子公司，所以集团公司招标结束后指定中标人与子公司签订招投标合同并不违反上述招标投标法的规定。

针对本文“一”部分列明的情形3，有观点认为集团公司是以招标代理人的身份，代子公司进行招标行为，集团公司的行为属于招标代理行为，真正的“招标人”是子公司，所以集团公司招标结束后指定中标人与子公司签订招投标合同并不违反招标投标法的规定，也有观点认为工程招标代理机构是有专门的市场准入要求的，集团公司在未获得相应行政许可前不能作为招标代理机构代子公司进行招标。

分析对比上述不同观点，笔者认为子公司建设项目由集团公司统一招标合规性分析的关键在于如何界定《招标投标法》中的“招标人”和“招标代理”，并对“招标人”和“招标代理”需要满足的条件进行分析解读。

三、集团公司统一招标的几种常见情形的合规性的法律分析

1. 招标人与招标代理的相关法律规定

《招标投标法》第八条：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。《招标投标法》第十二条：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。《招标投标法》第十三条：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

2. 集团公司统一招标时合规性的学术观点

严应亮在《集团公司集中招标采购的两个法律问题》一文中提到“招标公告及招标文件中写明的招标人多是集团公司自身的名字，即集团公司是招标人，但从招标公告或招标文件可以看出，其招标的项目并非仅限于集团公司自身，也包括甚至全部都是其子公司、孙公司等企业的项目，对应项目的投标人中标后是与其子公司、孙公司等企业签订合同《招标投标法》第八条关于招标人的规定是‘招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织’，集团公司的集中招标采购项目如果包含其子公司、孙公司等企业的项目，显然提出招标项目的单位不仅仅是集团公司自身，也含有其子公司、孙公司等，集团公司只不过是集中招标采购的组织者，而非招标采购的唯一招标人。”[4]严应亮先生已经注意到集团在将立项在子公司的项目收归集团统一招投标时，在招标公告及招标文件中写明招标人为集团公司自身这一问题的合规性风险，严应亮先生也提出了“集团公司只不过是集中招标采购的组织者，而非招标采购的唯一招标人”这一观点，但严应亮先生没有解释说明何为“提出招标项目”，也没有阐明集团公司将子公司项目招标时集团公司处于何种法律地位，也没有对“招标人”进行明确的定义。

葛萌在《浅谈工程建设项目招保人、投标人及招标代理机构的权利和义务》一文中提到“工程建设项目招标人的权利主要有：（1）自行组织招标或者委托招标的权利。招标人是工程建设项目项目的投资责任者和利益主体，也是项目的发包人。招标人发包工程项目，凡具备招标资质的，有权自己组织招标，自行办理招标事宜；不具备招标资质的，则有委托具备相应资质的招标代理机构代理组织招标，代为办理招标事宜的权利”；葛萌女士提出了招标人是工程建设项目的投资责任者和利益主体，也是项目的发包人这一观点，也指出招标人进行招标的方式有委托招标和自行招标两种，招标代理机构可以在代理权限内受招标人委托进行招标活动，但葛萌没有对“招标人”与“招标代理机构”做出明确界定[5]。

3. 关于确定招标人的相关判例司法观点

最高人民法院 (2017)最高法民申3862号的案件：2011年1月，霍州煤电公司作为招标人，对霍州煤电集团中峪矿井110KV输变电工程设计施工总承包项目组织国内公开招标。长治设计院经竞标后中标，霍州煤电公司及委托招标单位山西省国际招标有限公司于2011年5月29日给长治设计院发出《国内招标中标通知书》。2011年6月10日，于2011年2月23日成立的沁安煤电公司作为发包人与承包人长治设计院订立《霍州煤电集团中峪矿井110KV输变电工程设计总承包建设工程合同》。约定组成合同文件包括本合同协议书，中标通知书、招标文件、投标文件及其附件。长治设计院向法庭提供了该公司的霍煤电纪要（2010）259号会议纪要，载明霍州煤电公司是项目的建设方。霍州煤电公司则以其是受沁安煤电公司委托而对外招标建设而抗辩。

再审最高院观点：原判决认定霍州公司与沁安公司共同承担支付工程款的责任有证据证明。案涉招投标文件、中标通知书均显示霍州公司是案涉项目的招标人，招标项目也是霍州公司的工程项目。长治设计公司提交的霍州公司（2010）259号会议纪要也证明霍州公司是案涉项目的建设方、发包方。因此，原审判决认定霍州公司与沁安公司共同承担支付工程款的责任有证据证明，不属于适用法律确有错误。

4. 笔者意见

现笔者结合法律规定、学术观点及司法裁判意见进行分析，以总结法定招标人与招标代理的界定，从而分析集团公司统一招标的几种常见情形的合规性。

根据《招标投标法》第八条：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人需要具备以下两个条件:1、提出招标项目；2、形式上是法人或组织。因此我们需要进一步分析何谓“提出招标项目”或者“提出招标项目”是否需要具体什么身份条件？集团公司对子公司项目进行招标是否也属于“提出招标项目”？对于这一点，招标投标法并没有明确进行界定。

葛萌在《浅谈工程建设项目招保人、投标人及招标代理机构的权利和义务》中则明确招标人是工程建设项目项目的投资责任者和利益主体，也是项目的发包人这一观点。按照这一观点，招标人应是项目建设单位即发包人。

按照最高人民法院 (2017)最高法民申3862号中的观点，主要从以下三个方面在认定霍州煤电公司是本案的招标人：（1）案涉招投标文件、中标通知书均显示霍州公司是案涉项目的招标人；（2）招标项目也是霍州公司的工程项目（3）霍州公司是案涉项目的建设方、发包方。笔者认为涉招投标文件、中标通知书均显示霍州公司是案涉项目的招标人，此时霍州公司具备了招标人的权利外观，但还不能单凭这一点认定霍州公司就是本案的招标人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”这一规定，霍州公司也有可能是隐名代理的招标代理人，以自己的名义代理沁安煤电公司进行招标，所以单凭招投标文件、中标通知书均显示霍州公司是案涉项目的招标人这一条件不能证明霍州公司就是法律意义上的“招标人”。笔者认为，认定霍州煤电公司是本案的招标人关键是第（2）、（3）项，即招标项目立项在霍州公司名下，霍州公司自认是案涉项目的建设方和发包方，因此最高人民法院也认定招标人应是项目的建设单位和发包人。

既然招标人应是建设单位和发包人，为了更加准确界定招标人应具备的资格，我们需要进一步分析建设单位和发包人的含义。国务院颁布的《建设工程质量管理条例释义》中提到“建设单位，是建设工程的投资人，也称‘业主’。建设单位是工程建设项目建设过程的总负责方，拥有确定建设项目的规模、功能、外观、选用材料设备、按照国家法律法规规定选择承包单位等权力。”根据《建设工程项目管理规范 GB/T 50326-2017》，发包人是指按招标文件或合同中约定，具有项目发包主体资格和支付合同价款能力的当事人或者取得该当事人资格的合法继承人。所谓项目发包主体资格，根据王童在《建设工程施工合同发包人主格资格的合法性审查》一文中提到，发包人须符合（1）发包方是否取得建筑工程规划许可；（2）发包方是否已经办理了建设用地的批准手续；（3）发包方是否取得建筑工程施工许可三项条件方满足项目发包主体资格。而根据笔者的经验，在实务中，采用招标方式选定中标人的项目，也需要招标人提供立项文件来确定招标人是否具有招标资格。

综上，笔者认为，工程建设项目的招标人应是项目的建设单位，即是立项文件中载明的建设单位和投资人就是项目的法定招标人，即实践中通常根据相关部门立项文件来确定工程立项在谁名下，来认定是否有资格按照《招标投标法》第八条规定的“提出招标项目”。因此，子公司建设项目由集团公司统一招标时，如果项目由子公司投资，且立项在子公司名下，应当认定子公司是该项目的法定招标人和建设单位，此时即使招标文件中载明集团公司是招标人，集团公司也只能是“名义上的招标人”，集团公司实际上是受子公司委托代为招标，法定地位相当于招标代理机构。

关于集团公司是否可以作为子公司的招标代理机构来为子公司的建设项目进行招标，只要集团公司具有相应的招标能力，按照现行法律规定并无障碍。在《招标投法》2017年修订之前（下称“原《招标投标法》”），原《招标投标法》第十四条及住建部现以废止的《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（下称“原《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》”）曾规定了招标代理应具有一定的资格[6]。在《招标投法》2017年修订之后《招标投标法》第十四条已经被删去，住建部也在2018年3月8日发布了住房和城乡建设部令第38号令取消了工程招标代理机构的资质要求，现在对于工程招标代理机构并没有资质要求的，集团公司从法律上来讲是可以作为招标代理机构代子公司进行招标的。

“招标代理机构”受“招标人”的委托进行招标，从形式上来看“招标代理机构”也具备了“进行招标”的假象，实践中有些招标代理机构在进行招标时没有在招标文件中注明实际的招标人或错误注明自己为招标人的，这更加具有迷惑性。如果我们没有全面理解《招标投标法》对于“招标人”的定义，忽视了“项目立项在本公司名下”这一条件，将“招标人”等同于“进行招标的法人或组织”，就很容易将招标代理机构误解为招标人，这也是“招标人”和“招标代理机构”容易混淆的原因所在。

当我们正确理解了《招标投标法》对于“招标人”和“招标代理机构”的相关规定，我们再来看《招标投标法》第四十六条规定的招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同这一要求，此处规定的是“招标人”与“中标人”签订招投标合同，结合前面分析，集团公司将立项在子公司的项目收归集团统一进行招标，这一行为可以理解为子公司委托集团公司代为招标，但法定的“招标人”仍然是子公司，集团公司只是充当“招标代理机构”的角色，集团公司在招标结束后指定中标人与子公司签订招投标合同事实上也满足了《招标投标法》第四十六条规定的招标人和中标人签订书面合同这一要求。故笔者认为集团公司将立项在子公司的项目收归集团统一招标，招标结束后集团公司指定中标人与子公司签订招投标合同这一做法符合《招标投标法的》规定。

四、小结

通过上述对法律法规、学术观点、司法实践的梳理和分析，笔者认为：

当然，子公司建设项目由集团公司统一招标时，还应考虑确认中标人是由集团公司确定，还是由子公司来确定？集团公司与子公司之间是否需要签订招标代理的有关合同，招标文件中是否需要明确与界定集团公司与子公司的法律地位？这些都是在实务中需要考虑与解决的问题。

[1] 参见《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

[2] 参见《招标投标法》第五十九条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款

[3] 参见《合同法》第403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

[4] 参见严应亮《集团公司集中招标采购的两个法律问题》，《招标实务》。

[5] 参见葛萌《浅谈工程建设项目招保人、投标人及招标代理人的权利和义务》，《建筑市场与招标投标》，第二期，2006.

[6]原《招标投标法》第十四条：从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。

原《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第四条的规定：“从事工程招标代理业务的机构，应当依法取得国务院建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定的工程招标代理机构资格，并在其资格许可的范围内从事相应的工程招标代理业务。”

第五条的规定：工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1 亿元人民币以下的工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000 万元人民币以下的工程招标代理业务。

题图来源 | 摄图网

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不动产金融部

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