超市销售不合格食品被罚5万，法院：太多了，改罚5000
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....北流市华荣百货超市、北流市食品药品监督管理局其他一审行政判决书
原告：北流市华荣百货超市……
被告：北流市市场监督管理局……
原告北流市华荣百货超市因不服被告北流市市场监督管理局的食品安全行政处罚决定，于2018年12月13日向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月21日立案后，于2019年1月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2019年2月28日公开开庭审理了本案。原告负责人李保桦、原告委托代理人李思颖、被告委托代理人黄晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告北流市市场监督管理局（本案诉讼期间，作出被诉行政处罚决定书的行政机关北流市食品药品监督管理局与其他单位合并，合并后的单位名称为北流市市场监督管理局。为便于表述及与被诉行政处罚决定书的主体名称相一致，以下仍用北流市食品药品监督管理局）于2018年10月19日作出（北）食药监食罚〔2018〕2040号行政处罚决定书（以下简称2040号行政处罚决定书），认定原告存在经营毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的芹菜的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条、第五十三条的规定，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项、第一百二十六条第一款第三项，决定对原告给予警告、没收违法所得26.7元并处以罚款50000元整的行政处罚。
原告北流市华荣百货超市诉称，2018年5月，被告进行全市生鲜抽查，从原告5月9日自玉林购进的芹菜中抽取1.58公斤进行检测，发现存在毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的问题。被告于2018年10月12日向原告送达《行政处罚事先告知书》，原告于收到当日向被告提出书面申辩但被完全否决。原告认为被告作出的行政处罚存在以下不合理之处：1.原告经营芹菜不合规的行为不符合行政处罚决定书中提到的《食品安全法》第三十四条规定。该条规定的主体是食品生产经营者，主观上必须存在故意，而原告是经营者，仅是采购食品过程中没有尽到检查义务，不符合该条所言的食品生产经营者身份，且原告主观上不存在故意。2.《行政处罚决定书》法律适用错误。《食品安全法》第二条已明确规定农业的初级产品的质量安全管理适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。芹菜属于农业的初级产品，被告直接适用《食品安全法》处罚芹菜质量问题，属明显的法律适用错误。3.原告存在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条规定的可依法从轻或减轻甚至不予行政处罚的情形以及《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（以下简称《规则》）第二十条第五款、第二十一条第1、4、5、6款规定的减轻处罚的情形。被告告知原告抽样的芹菜存在问题后，原告立即将剩余的全部下架，不再从该农贩处批发蔬菜，主动配合被告调查，且销售数量较少，售出后没有收到客户投诉。请求法院依法撤销2040号行政处罚决定书。庭审中原告将本案的诉讼请求变更为请求减轻行政处罚。原告开庭前向本院提交了以下证据：1.检验报告，2.身份证，3.营业执照，4.北流市食品药品监督管理局行政处罚决定书；当庭补充提交证据5.《广西壮族自治区食品药品监督管理局关于印发<广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则>和<广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准>（2017年修订版）的通知》（桂食药监规〔2017〕6号）。
被告北流市食品药品监督管理局辩称，第一，原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿、充分。2018年5月10日被告执法人员在原告工作人员胡桂彬的陪同下对原告当天经营的芹菜进行监督抽检取样1.58公斤，经玉林食品药品检验所检验并出具《检验报告》（报告编号：SP20181143），检验结论为“经（抽样）检验，所检项目毒死蜱不符合GB2763-2016标准要求，检验结论为不合格。”原告收到以上《检验报告》后不服，提出复检要求，经广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的复检报告《检验报告》（No：450000918003076-FJ），检验结论为“经（抽样）检验，所检项目毒死蜱不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》标准要求，检验结论为不合格。”因此，原告违法事实清楚。《食品安全法》第三十四条的适用主体“食品生产经营者”包括食品的生产者和食品的销售者。原告有效的《食品经营许可证》显示原告的主体业态是食品销售经营者，涉案“芹菜”是一种食品，原告作为处罚对象是适格的。且根据《食品安全法》第三十四条的解读，违反该条的主体并不需要存在故意的主观意识，只要存在违法行为就适用该条。第二，被告作出的行政处罚适用法律准确。根据《食品安全法》第二条第二款规定，食用农产品的市场销售应当遵守本法规定。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条和第五十条第二款规定，销售致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给以处罚。涉案含有毒死蜱的“芹菜”属于危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定给予处罚，法律适用正确。第三，处罚幅度符合法律规定。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项和《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权材料基准（2017年修订版）》第一百零三条规定，被告对原告处以50000元的罚款符合法律规定。原告不具有减轻处罚和不予处罚的情形，被告作出的处以50000元的罚款是法律规定的最低处罚幅度，属于从轻处罚。第四，被告作出的行政处罚行为程序合法。2018年5月10日，被告三名执法人员持证对原告进行检查，在原告工作人员胡桂彬的陪同下对芹菜进行监督抽检取样，取样后按规定送检。被告按程序进行立案调查，在作出行政处罚决定前，向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，充分考虑了原告的陈述申辩并在规定时间内作出行政处罚决定，处罚程序合法。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告北流市食品药品监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.统一社会信用代码证书，2.食品经营许可证，3.现场检查笔录，4.检查报告，5.送达回执，6.检查报告，7.送达回执，8.询问调查笔录（曾芬），9.询问调查笔录（李保桦），10.询问调查笔录（胡桂彬），11.《食品安全法》，12.《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，13.《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准（2017年修订版）》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1-13的真实性、合法性、关联性均无异议，对执法目的无异议，但对被告作出的处罚结果有异议。被告对原告提供的证据的真实性、合法性无异议，对关联性不发表意见。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据的真实性和合法性得到被告的认可，被告对其关联性不发表意见，对以上证据本院认定证据内容真实，来源合法，与本案被诉的行政行为有关联，可以作为证明案件事实的证据使用。被告提交的证据的真实性、合法性、关联性均得到原告的认可，原告仅是对其处罚结果有异议，认为处罚过重，本院采纳以上证据作为认定案件事实的依据，并综合确认其证明力。
一审法院查明
经审理查明，原告于2018年5月9日购进芹菜7.5公斤，货值金额59.7元，被告于2018年5月10日对原告当天经营的购于2018年5月9日的芹菜进行监督抽检取样1.58公斤。取样的芹菜经玉林市食品药品检验检测中心检验并于2018年6月15日出具《检验报告》（报告编号：SP20181143），检验结论为“经（抽样）检验，所检项目毒死蜱不符合GB2763-2016标准要求，检验结论为不合格。”该《检验报告》于2018年6月27日送达原告，原告不服，申请复检。经广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检并于2018年7月19日出具《检验报告》（No：450000918003076-FJ），检验结论为“经（抽样）检验，所检项目毒死蜱不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》标准要求，检验结论为不合格。”该复检《检验报告》及《责令改正通知书》于2018年7月26日送达原告。同日，被告到原告处现场检查，在原告超市蔬菜区未发现2018年5月9日购进的芹菜。被告经立案调查后，于2018年10月12日向原告送达了行政处罚事先告知书。原告于收到当日向被告提出书面申辩，被告对原告的陈述申辩理由不予采纳。2018年10月19日，被告作出2040号行政处罚决定书。2040号行政处罚决定书认定原告存在经营毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的芹菜的违法行为，违反了《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品，（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”以及第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”的规定，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项、第一百二十六条第一款第三项，决定对原告给予警告、没收违法所得26.7元并处以罚款50000元整的行政处罚。
另查明，原告购进涉案芹菜价格是每公斤4.4元，经营涉案芹菜零售价格是每公斤7.96元，获得利润26.7元。
再查明，在本案诉讼期间，北流市食品药品监督管理局与其他单位合并，合并后的单位名称为北流市市场监督管理局，身份为北流市政府工作部门。
一审法院认为
本院认为，被告北流市食品药品监督管理局是北流市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法行使食品药品监督管理职权。依据玉林市食品药品检验检测中心出具的《检验报告》（报告编号：SP20181143）以及广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的《检验报告》（No：450000918003076-FJ），原告经营的涉案芹菜经（抽样）检验，所检项目毒死蜱不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》标准要求，检验结论为不合格。因此，本院认定原告经营毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的芹菜的事实清楚，证据确实、充分。被告北流市食品药品监督管理局在查处原告经营不符合标准要求的芹菜的违法行为时，经过抽样检验、调查、处罚事先告知等程序，最后作出被诉的2040号行政处罚决定，并依法送达给原告，没有违反法定程序的情形。庭审中原告对被告的处罚程序没有异议。
法律适用方面，2040号行政处罚决定书认定原告违反了《食品安全法》第三十四条第（二）项以及第五十三条第一款、第二款，处罚决定依据的法律条文是《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项以及第一百二十六条第一款第（三）项。原告在行政起诉状中提出，2040号行政处罚决定书适用《食品安全法》处罚芹菜质量问题是适用法律错误，同时提出原告作为经营者，其过失销售问题芹菜的行为不属于该法第三十四条的调整范围，在庭审中原告认可被告作出的行政处罚决定，仅对处罚数额有异议。涉案芹菜属食用农产品，根据《食品安全法》第二条，食用农产品的市场销售应当遵守本法的规定。因此，原告通过超市销售芹菜的活动应当遵守《食品安全法》规定。《食品安全法》第三十四条是关于禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的规定，规范的主体是食品、食品添加剂、食品相关产品的生产经营者。《食品安全法》第二条第一款第（一）项对食品生产和食品经营作出了规定，根据该条，《食品安全法》所指的食品生产是指食品生产和加工，所指的食品经营是指食品销售和餐饮服务。结合上述规定，《食品安全法》第三十四条禁止的行为包括生产和经营，规范的主体相应地包括生产者和经营者。因此，原告作为芹菜的经营者，其经营芹菜的行为应当遵守第三十四条的规定。关于生产经营禁止生产经营的食品的主观要件，该条未作出限定。另外，《食品安全法》第五十三条第一款是关于食品经营者采购食品应当查验供货者许可证和合格证明文件的规定；第五十三条第二款是关于食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录并保存相关凭证的规定；第一百二十六条第一款第（三）项是关于对进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的食品、食品添加剂生产经营者如何处罚的规定。2040号行政处罚决定书认定原告存在经营毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的芹菜的违法行为，此认定中，没有明确原告采购涉案芹菜是否查验供货者许可证和合格证明文件以及是否建立进货查验记录制度如实记录并保存相关凭证，在本案诉讼中被告也未提供确实充分的证据证明原告违反《食品安全法》第五十三条第一款、第二款的规定。且《食品安全法》第五十三条共有四款，第二款规范的主体是食品经营企业，原告系个体工商户，在本案中是食用农产品销售者的身份。《食品安全法》第六十五条对食用农产品销售者建立和遵守食用农产品进货查验制度另有规定。因此，2040号行政处罚决定书适用《食品安全法》第五十三条第一款、第二款不准确，适用相应的罚则第一百二十六条第一款第（三）项亦不准确。处罚决定依据的法律条文是《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项以及第一百二十六条第一款第（三）项，2040号行政处罚决定书未明确具体适用上述哪一条款作出第1项“警告”的行政处罚，因《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的处罚种类不含警告，第一百二十六条第一款第（三）项的处罚种类含警告但本案适用第一百二十六条第一款第（三）项不准确，第1项“警告”的行政处罚缺乏法律依据，依法应予以撤销。
行政处罚幅度方面，处罚幅度是否适当是本案争议焦点所在。本案争议的焦点在于2040号行政处罚决定书罚款金额是否过高，原告是否具有应当或者可以减轻行政处罚的情形。《行政处罚法》是规范行政处罚的设定及实施的法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的法律。在处罚食品安全违法行为方面，两者是一般法与特别法的关系，通常应优先适用《食品安全法》，在《食品安全法》没有明确规定时可以适用《行政处罚法》。《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政机关在法定权限内实施行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。《行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。2018年12月29日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国产品质量法＞等五部法律的决定》对《食品安全法》作出修改，其中，将一百二十四条第一款中的“食品药品监督管理”修改为“食品安全监督管理”，此次修改主要涉及机构改革中部门职能调整部分，未涉及该条款其他内容。
本案中，原告经营毒死蜱项目不符合GB2763-2016标准要求的芹菜7.5公斤，其中1.58公斤被用于取样抽检，面向市场销售的数量少，涉案芹菜售出后没有消费者投诉举报，未造成实际危害后果，且2018年7月26日被告再次现场检查时未发现原告销售涉案芹菜，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，应当予以减轻处罚。若依据《食品安全法》对原告处以50000元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为五千。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十七条第一款规定，依法判决如下：
一、撤销北流市食品药品监督管理局作出的（北）食药监食罚〔2018〕2040号行政处罚决定书的第1项行政处罚，即警告的行政处罚；
二、维持北流市食品药品监督管理局作出的（北）食药监食罚〔2018〕2040号行政处罚决定书的第2项行政处罚，即没收违法所得贰拾陆元柒角的行政处罚；
三、变更北流市食品药品监督管理局作出的（北）食药监食罚〔2018〕2040号行政处罚决定书的第3项行政处罚罚款伍万元为罚款伍千元。
案件受理费50元（原告已预交），由原告北流市华荣百货超市负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。
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