误把假货当正品，闲置卖家要赔三？

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      小李这个年过得不太顺，年前，相恋多年的女友离他而去，原因是北漂八年，还没有房子，看不到希望。新冠来袭，小李没回老家陕西，被封锁在北京的出租房里。好不容易等到北京解封，准备开始工作，却又接到公司的裁员通知。

     小李感到前路茫茫，到了跟北京说再见的时候了，准备回老家陕西。小李跟房东商量好了退房，把房间里带不走的东西，例如冰箱、微波炉等，放到二手闲置物品交易平台上作为闲置物品卖掉（这也是小李第一次在网上卖闲置物品）。其中，有件前女友在香港买的COACH包，为免睹物思人，小李一并卖出，售价是6000元（购入价是8000元）。

     回到老家后，还未平复心情的小李却接到了法院的传票，定睛一看，COACH包的买家竟以欺诈为由把他告上了法庭，还要求三倍赔偿。原来小李在上架COACH包时，描述该包为香港带回来的正品（小李和前女友当时以为是正品才买的），但买家找鉴定后却发现该包系属赝品。小李觉得很委屈，怎么卖个闲置物品还被要求三倍赔偿了？

     今天我们就从小李的委屈出发，来谈谈在二手闲置交易平台上卖二手闲置物品会不会被认定为经营者的问题。

一、经营者界定的理论

小李被买家要求三倍赔偿的请求权基础是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）第五十五条第一款的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该款被适用的前提是小李为经营者。因此，小李卖闲置物品会不会被三倍求偿的关键是其应否被界定为“经营者”。

对于“经营者”的概念，消法和电子商务法等相关法律并未给出界定。反垄断法对经营者的界定是：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”[1]虽然仅看这个界定，也无法明确闲置物品销售者的身份，但是其中的关键点在于“经营行为”的界定。

在学说上，普遍认为“经营行为”要满足两个条件：其一是营利性；其二是持续性。[2]营利性是指以营利为目标，北京市工商行政管理局早在2000年发布的《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告》中，就把网上经营行为界定为“利用因特网从事以营利为目的的经营活动。”[3]

持续性也可以称为经常性，指经营活动不是偶发的，而是经常性进行的，持续一段时间的，通常情况下，这种持续性的经营活动是有计划开展的。在大陆法系国家的立法中，将持续性作为经营行为的界定标准也并不罕见。例如，在德国民法典中，就将经营行为界定为有计划性的、有持续性、经济独立的活动。[4]之所以域外立法将持续性纳入经营行为的范畴之内主要是基于现实的考虑：因为毕竟营利性是一个主观化范畴，实践中市场监管者根本无法窥测行为人的内心意思，唯有从其客观外在表现观察进而才能推测其主观心理活动；而在市场经济运行中，实现资源配置最大化的规律会使得经营者变得分工化与职业化，进而在行为上表现出持续性的特点。

综上，理论上，经营者的核心界定标准是两个：营利性和持续性。

二、二手闲置物品网络交易纠纷案件中经营者的界定

从检索到的案例情况来看，大部分法院也将营利性和持续性作为界定卖家经营者身份的标准。例如在（2019）鄂08民终929号案中，湖北荆门中院将卖二手名牌包的卖家界定为了经营者，正是基于相关理由：一是卖家在二手闲置交易平台上发布过多条出售信息，行为具有经常性。二是卖家通过出售涉案包，获得了盈利（500元）。[5]可见，荆门中院完全是根据营利性和持续性来进行经营者界定的。

同样在一个买卖二手名牌包的案件中，深圳中院却给出了不同答案，否认了卖家作为经营者的身份，其理由是卖家在二手闲置交易平台上销售的涉案产品仅有一件。[6]这表明其行为不具备持续性特征。

在持续性的认定中，法院往往是以卖家在二手交易平台发布的销售信息作为依据，但是到底达到多少的量（发布或销售），才可以被认定为具有持续性，立法与司法上并无统一的标准。当发布或销售的量处于不高不低的中间状态时，法院的判定尤为困难。为此，需要引入其他标准。例如在（2017）粤0604民初4849号案中，涉案卖家在747天内在二手闲置交易平台上卖出48件商品，被告强调这48件商品中实际成交成功仅22件，不该被认定为具有持续性的经营活动。对此，法院认为，虽然卖家不属于高频销售商品，但是原告提供的证据显示被告胡高峰多次将购自京东的手机作为商品发布，且涉案手机的售出价高于其在京东的购入价，所以仍然认定卖家出售涉案手机的行为是经营行为。该案中，法院在持续性无法单独证明时，引入了营利性的标准进行综合判定。[7]

三、卖家没有履行市场主体登记等义务不影响其经营者身份的界定

在（2019）鄂08民终929号案中，被告曾提出，其在二手闲置交易平台进行交易时，未被要求提供市场主体经营资质，同时也未被要求对其商品经营收入纳税，因此不应被视为电子商务经营者。[5] 该案被告的逻辑在于，按照电子商务法，电子商务经营者要履行市场主体登记的义务、取得行政许可的义务（如经营活动需要行政许可）和依法纳税的义务，且应公示其营业执照信息、与经营许可的相关信息。[8]但是，在本案中卖家在二手闲置交易平台交易时，并未履行这些义务，也就证明了卖家并非电子商务经营者。

事实上，这个逻辑在上文提到的《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告》中也有一定体现，其规定“网上经营行为是指：在北京市管辖区内依照国家法律、法规领取营业执照的市场主体（以下简称网络经营组织），利用因特网从事以营利为目的的经营活动。”[3]对于这个规定的一个可能解读是：如果未办理营业执照在网上销售进行销售，就不是网络经营活动，从而该卖家就不是经营者。

需要指出的是，上述逻辑是错误的。诚然，经营者具有进行市场主体登记、纳税等相关义务。但是，不能反过来说，没有履行这些义务就不是经营者了。其一，这是逻辑错误。把充分条件替换为了必要条件，这就好比人能直立行走，但不能说，不能直立行走的就不是人；其二，如果这个逻辑成立，那么不履行义务就可以不被认定为经营者，进而承担义务和责任减少，例如无需承担消法规定的三倍赔偿责任，岂不是在鼓励不履行上述义务的行为吗？这显然是荒谬的。

因此，荆门中院在（2019）鄂08民终929号民事判决书中正确地指出：“依据电子商务法第九条对经营者的定义，实施通过电子商务平台销售商品或者提供服务的行为，即可被认定为经营者。是否办理经营资质及是否纳税，并非认定经营者的标准。”[5] 

四、卖家不被认定为经营者，买家可按合同法等民事法律寻求救济

在小李的案例中，小李在二手闲置交易平台上卖闲置物品的行为显然不具有持续性和营利性，其也就不能被认定为经营者。这就意味着买家不能根据消法主张三倍赔偿；但是这并不代表买家没有其他请求权基础。虽然小李不是经营者，但是小李与买家以闲置COACH包为标的之合同仍然成立，买家仍然可按合同法等民事法律寻求救济。

在（2018）粤03民终16694号案中，法院虽然没有认定卖家的经营者身份，但其认为买家与卖家之间存在买卖合同关系，卖家声称正品二手名牌包但实际销售的是非正品二手名牌包之行为构成根本违约，故判决卖家退回买家支付的价款。[6]当然，在类似情形下，如果法院认定卖家存在欺诈行为，还可以要求卖家承担民法意义上的欺诈责任。

注释：

[1]《中华人民共和国反垄断法》第十二条第一款。

[2] 例如王建文：《论我国<民法典>立法背景下商行为的立法定位》，《南京大学学报》2016年第1期。

[3] 北京市工商行政管理局在2000年发布的《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告》中，就对网上经营行为采取了这种界定，“网上经营行为是指：在北京市管辖区内依照国家法律、法规领取营业执照的市场主体（以下简称网络经营组织），利用因特网从事以营利为目的的经营活动，以及为经济组织进行形象设计、产品宣传、拍卖、发布广告的行为”。

[4] 德国民法典用的是“营利活动”，基本相当于中国法语境下的“经营行为”，参见刘青文：《论消费者、经营者概念在德国民法典中的确立》，《中德法学论坛》第6辑。

[5] 湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民终929号民事判决书。

[6] 二审中，上诉人（一审原告）提交了证据证明被上诉人（一审被告）在二手闲置网1376天共卖出126件商品，但仍被二审法院认为，从销售频率上被上诉人不同于普通经营者，即还是否认了其行为具有持续性的特征，参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终16694号民事判决书。

[7] 判决书中显示，被告曾经抗辩：“买家仅仅以一部手机转让价格高于发票价就认定卖家以营利为目的。”法院的判决部分未回应这点。参见广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4849号民事判决书。该案二审维持原判。参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终12810号民事判决书。

[8] 分别参见电子商务法第十条、第十二条、第十一条和第十五条。

作者简介：

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，兼职律师，中国法学会网络与信息法研究会理事。曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务十余篇。主要包括：《线上线下融合下＜电子商务法＞适用范围探讨》《“薅羊毛”是“错误”吗？——电子商务零售交易中商家标价错误行为的救济 》《 ＜浙高院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南＞系列解读》（一、二、三）《 ＜中美经贸协议＞中的电商侵权条款解读》《对“二跳”广告页面违规问题的思考》。在《人民日报》《光明日报》《法商研究》等重要刊物发表学术论文二十余篇。联系邮箱：[e-mail]。

沈燚，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

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编辑：吴嘉莉

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