不敢给特朗普“伸冤”，美国最高法为啥这么“怂”

本文经授权转载自 l 微信公众号“海边的西塞罗 ”

ID l yujianshijie1988

文 l 西塞罗

对比美国宪政史第一案

联邦最高法勇气与智慧的衰竭

是肉眼可见

01

当地时间12月11日，美国联邦法院以7:2的投票结果得出结论，以德州无权对其他州提起选举诉讼为由，驳回共和党籍德州检察长派克斯顿（Ken Paxton）提出的对乔治亚州、密歇根州、宾州及威斯康辛州4个摇摆州违宪的选举诉讼。这意味着现任总统特朗普在制度内“翻盘”的最后希望也破灭了。

此事一出，当然掀起美国舆论一片哗然。挺特派中有人直接表示，既然最高法都这么“怂”，那我们不玩了。

比如德州共和党主席韦尔达（Allen West），在联邦最高法公布决定的当天，就建议其他遵守宪法的州应团结起来，筹组另一个州联盟（Union of states）。

好家伙，这是要复刻南北战争前邦联独立的情节啊。

你还真别说，联邦最高法院也曾迫于各州压力，做过一些很“怂”的判决，什么黑人不算人之类的梗，都是当时一些扯淡判例搞出来的。

而这些判例，结果是直接导致美国南北各州之间分裂加剧，最终刀兵相向，死了几十万人。联邦最高法为此被美国人骂了很多年：要不是你丫当年胡搞，后来能打这么惨么？

的确，对南北战争的爆发，联邦最高法是有相当责任的。

但两相对比，我觉得南北战争前的那个最高法好像还更有勇气些，好歹那些案子他们敢接，现如今的这个联邦最高法，面对同样可能造成美国严重分裂的官司，居然只会高挂免战牌，连接都不敢接。

当然，联邦最高法有他们的难处。

对于最高法的为难，我在《美国的司法内战，将怎样撕裂这个“新罗马”》一文中已经作过分析预判，有兴趣可以去看。

但我本来仍觉得，按照惯常操作思路，对这么重大的案子，联邦最高法还是会经手审一下，这就像大夫对危重病人好歹要抢救一下，不能直接推去太平间一样：

一来，对此案的审理，本可以体现一下最高法自身的存在感，提醒一下眼下打着的双方：都注意点哈，美国还是个法治国家！俺们法官老爷们还在镇场呢！

二来，最高法本来可以通过此案，对现行制度的一些问题搞点很巧妙的小修小补。

所以在我几天前的设想中，最高法的处理方式可能会有两种：

一是虽然不敢让特朗普翻盘，但好歹应该“小管”一下越用越滥的邮寄选票，把美国选举制度往回拉一拉。

再或者，你可以判德州输，但好歹把案子审一审，出一个判案陈词，把为什么这么判的道理讲一讲，这也算你最高法为弥合美帝如今拉胯的民意分歧尽力了。

但我没想到的是，联邦最高法居然愣是连接都不敢接这个案子。

这是什么性质的行为呢？往小里说是畏葸避战，往大里说，这都可能涉及违宪：

美国宪法第三条第二款明文规定：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为当事人的一切案件，其初审权属于联邦最高法院。”

也就是说，对于州与州之间打官司，联邦最高法院具有无可争议的“原始管辖权”——州与州之间闹了矛盾，就该由你联邦最高法院来审，只要原告州的申诉合理，你不审就是玩忽职守。

而且跟一般官司被驳回后，原告好歹还有其他司法救济手段不同，联邦最高法这次的驳回，相当于直接断绝了原告州的所有司法救济手段，直接把对方往“造反”的路上逼。

从这个角度说，即便德州的申诉真的是“无理取闹”，联邦最高法院为了维持联邦的团结，也该审一审再说。审都不审，这就太不给德州面子了，德州可是保留了自己武装力量的州，你真当人家那俩州直属师是摆设吗？还是你当人家“牛仔之乡”的名头是白叫的？

那可是德克萨斯啊！联邦最高法，您真不怕人家反？

那联邦最高法为什么要这么搞呢？

11日消息公布后，特朗普立刻发了一条推特：“最高法院真让我们失望。没有智慧，没有勇气！”

我一再说，特朗普这人，虽然经常说胡话，但他的判断是非常敏锐的，这人即便不是好总统，也是吐槽大师——如今的美国联邦最高法，问题不出在它的专业性上，而是它的勇气和智慧，这两样东西在该法院确实以肉眼可见的速度衰退。

如果你不信，我们来对比一下200年前美国宪政第一案时，这个法院曾经的神勇发挥。 

02

其实如果只是政党撕逼，在美国也不算什么大事，补救手段本来很多。

美国的开国总统华盛顿，是个十分反对党争的人。

但华盛顿刚咽气儿（1799年），他当年的左膀右臂——亚当斯与杰斐逊就立刻开始在老首长的坟头蹦迪。

杰斐逊（左）与亚当斯

亚当斯的联邦党和杰斐逊的民主共和党，在1800年的总统大选中来了场“决战紫禁之巅”，算是正式拉开了美国党争政治的序幕。

这场大选的结果也让今天的人们颇有似曾相识之感，谋求连任的右派亚当斯居然在局面大优的情况下阴沟翻船，输给了左派的杰斐逊。亚当斯倒是没跟川皇一样想“奋战到底”，而是在任期最后一个月加班加点给杰斐逊留了不少绊子。

具体来说，主要有两点：

首先，亚当斯任命了自己的国务卿马歇尔当了联邦最高法院首席大法官，让他帮联邦党人看住了司法权。

马歇尔大法官

其次，亚当斯让马歇尔紧急任命多位联邦党人为地区法院法官，因为这些法官的委任状是加班加点连夜签署的，所以被戏称为“午夜法官”。

看见没，其实美国历史上的“先贤”总统，耍起手段来也不是很讲武德。

但问题是，由于事起仓促，马歇尔并未完全将签发的委任状送达就卸任国务卿了，1800年后新上任的国务卿麦迪逊看到一批委任状还留在办公桌上，就跑去问总统杰斐逊咋办。

杰斐逊能咋说？咋办？凉拌！立刻命令麦迪逊把这些委任状给扣下了。

麦迪逊：我就不发，你能咋地？

此举当然捅了联邦党人的马蜂窝，在联邦党人的撺掇下，原本应当接受法官任命的马伯里于1801年12月向最高法院起诉，要求最高法院的法律救济，即依据1789年《司法法》要求现任国务卿麦迪逊必须发出那批法官委任状。

这个事情就很微妙了，因为此时坐在联邦法院首席大法官位置上审理此案的马歇尔，刚好就是当初签这些委任状的人，麦迪逊扣委任状的行为，最生气的当然就是他。

按一般的逻辑想，马歇尔肯定就坡下驴，判马伯里胜诉得了。

但他恰恰不能这么判。

这里就涉及到一个根本问题，美国联邦最高法手中的司法权，究竟有多大？好不好使？

在我写了《美国的司法内战，将怎样撕裂这个“新罗马”》一文后，很多朋友提出质疑，在他们的理解中，德州既然上诉，最高法又是保守派大法官占绝对优势，那让特朗普借此机会直接翻盘不就得了么？

但很遗憾，严格说来，联邦最高法从一开始就不存在判特朗普全赢的可能。

因为美国的三权分立，不是咱中国的三国演义，三权只能互相制约而不能彼此抗衡，而且真唱起对台戏来，司法权很可能是弱的那一个。

的确，如果单从理论角度看，按照欧洲思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭对权力制衡的叙述，行政权、立法权、司法权的职能和权限应当严格区分，三权分立、相互独立，彼此“井水不犯河水”。

但在实际操作中，三权总会有彼此干犯的时候，这个时候，三权难免又必须分出一个大小。而在这种比较中，我们会发现，司法权无论在理论还是现实中，都最没有理由当“大哥”。

从法理上讲，美国既然承认主权在民，那么三权中最具合法性的，当然是民众直选出的立法权（国会），其次是间接选举的行政权（总统），而由总统任命的司法权（大法官）是权力获得最间接也最弱的。

而在实际操作层面，美国宪法虽然规定了行政、司法、立法三权分立和制衡的格局，但是这部宪法以及后来增添的宪法修正案，都从来没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手画脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。

制宪先贤汉密尔顿说得好：“司法部门既没有军权，又无财权，不能支配社会与财富，不能采取任何主动行动。”因此它“毫无疑问是分立的三权中最弱的一个”。

说白了，如果美国联邦最高法在行动中没有一点“勇气和智慧（如特朗普所言）”，它其实什么也干不了。

以马伯里诉麦迪逊案而论，大法官马歇尔面临的难题，其实一点不比此次德州诉四州案中他的后辈们面临的小。他也面临一个“两头堵”的难题：

如果他审理该案，强行要求麦迪逊交出委任，那么手握行政权的麦迪逊完全可能漠视马歇尔的判决，此案一过，大家都会知道联邦最高法的判决在政府面前不过是一张废纸。

相反，如果马歇尔像他的后辈们一样，高挂免战牌，不审此案，那么就宣告了最高法院在行政权面前的不战自败，三权分立体系也就崩溃了。

这可真是个世纪难题，但还好，马歇尔有“勇气和智慧”。

在长达数周的长考之后，马歇尔进行了一个非常巧妙的处理。

首先，他接下了这个案子，然后，他把该案中马伯里的诉求细分为了三个问题，并一一作答。

第一，申诉人马伯里先生是否有权利得到他所要求的委任状呢？

马歇尔的回答是肯定的，他在判词中写明：“委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。”“既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予给官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护。”

这个判词等于挫败了麦迪逊等人将任命问题政治化的主张，明确了这就是个法律问题，而继任政府扣发委任状是违法的，先声夺人。

第二：如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，是否应该为他提供法律救济？

对此，马歇尔又给出肯定的答复，马歇尔在判词中明确，既然该问题是个法律问题，那么马伯里的正当权利要求就应该受到法律的救济——你打官司伸冤，是没错的。

第三：如果应该为申诉人提供法律救济，是否该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？

如果按照前两个问题的路数，马歇尔似乎应该逼着麦迪逊发委任状，让马伯里走马上任。而如果那样的话，最高法就将下场参与与行政权的争斗，而且必然失败。

但马歇尔高妙就高妙在，在回答这个问题时，突然来了个“悬崖勒马”，笔锋一转，引用美国宪法第3条第2款的规定：“涉及大使、其他使节和领事以及一州当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”

马歇尔说，马伯里的上诉，显然不属于上述情况，所以最高法院对这个案子没有“原始管辖权”。

翻译一下，马歇尔对马伯里说的是：你应当先去地方法院告，告不赢，我们最高法才会接这个案子。

而更绝的是，马歇尔进而针对马伯里依据的1789年版《司法法》作出了说明。他声称：宪法是神圣的，违反宪法的法律是无效的，而1789年的《司法法》将委任状签发的权力交给了政府，这违反了美国宪法三权分立的原则，据此，马歇尔宣布了，该版《司法法》因违宪被取消。

翻译一下，马歇尔又一把拉住了马伯里：你也别去地方法院告了，我现在告诉你，你依据的那个法取消了。

请读者细品一下马歇尔的这三招，想想这几招有多高妙。

毫不夸张的说，马歇尔的这个判决，可以打100分——而且是10分制的100分。

因为它不仅规避了司法权遭遇行政权“两头堵”的那个难题，还通过这纸判决，挫败了政敌将法律问题政治化的图谋。更妙的是，联邦最高法还通过这个判决将“司法审查权”这个最大的权力抓在了自己手中，此后两百年中，美国联邦最高法院之所以能对美国历史进程产生那么大的影响，不断给美国发展纠偏，都是拜这个权力所赐。所以马伯里虽然输了官司，但美国联邦最高法赚大发了，美国政治制度赚大发了。

化危机为机遇，这就是马歇尔时代联邦最高法院的“勇气与智慧”。 

03

龙种产下了跳蚤。对比马歇尔处理马伯里诉麦迪逊案的勇气与智慧，我们再来说说这次联邦最高法处理德州诉四州案有多么畏葸而蠢拙。

“原始管辖权”的问题我们前面已经说了，联邦最高法对这个案子本来是应该接的。

而仿照马歇尔的“三分法”，联邦最高法，原本也可以将德州的诉求分为三个甚至更多小问题，用分段解答的方式分段处理这个矛盾。

我学艺不精，斗胆比追先贤，帮他们分一下。

第一个问题：德州在诉状中指控：摇摆四州在选前通过司法和行政命令等手段，肆意放宽了邮寄选票等选举形式的门槛，这违反了美国宪法第二条中“各州选举人应由州立法机关（州议会）推选”的精神，因此是违宪的。

德州的这一层指控有没有道理呢？各州政府、法院有没有权力肆意制定政策，放宽邮寄选票的门槛？这样做是否违宪？

这个问题本来是很值得联邦最高法院站出来给个准话的。然而，他们居然放弃了这次机会。

第二个问题：德州在诉状中进一步论述称：摇摆四州在选举中涉嫌违宪的操作，不仅侵害了其本州公民的权益，对于其他遵守宪法进行选举的各州的公民权利也是一种侵害。因此德州有权进行上告。

这个控诉点也很有意思，也许倒回200多年前，在美国州权还很强，联邦权力很弱的那个年代，这样的指控难以站得住脚，因为当年的美国总统和联邦政府确实很少管各州的具体事务。但今非昔比，如今的美国联邦政府已经深度介入了各州的事物之中。尤其是此次即将上台的民主党拜登政权，是一个要加税、要叫停传统能源产业的政府，这样的政府上台会给德克萨斯的选民带来极大实际影响。如果其选举流程确实存疑，那么该州是否有权控告一下？以后遇到类似的问题怎么办？

这些问题，美国联邦最高法原本也应该在审理后给出最新的、更符合时代的详细解答。然而，他们居然也放弃了这次机会。

最后的问题，其实才是德州要求叫停摇摆四州选举人指定进程、要求州议会重新指定选举人、让特朗普翻盘等诉求。

从功利角度出发，如果联邦最高法院不愿意掀起“重选总统”或“帮特朗普翻盘”的轩然大波，到回答这个问题时再像马歇尔大法官当年一样来个“笔锋一转”，也是完全来得及的。如果他们肯这样做，不仅能够对愈演愈烈的邮寄选票滥用进行遏制，还能重新讨论、确立美国各州之间彼此的权利义务关系，还能规避最高法直接下场干预选举结果的尴尬局面。对美国的司法进程，是有百利而无一害的。

但令人吃惊的是，他们居然放弃了这次机会。

一个本来需要至少分三层来解答的案件，你联邦最高法简简单单以一个“德州无权对其他州提起选举诉讼”就给挡回去了。

凭什么？

这个举动之莽撞和愚蠢，简直不像九个受英美法系训练多年的精英大法官该做的判例，而更像一群刚进法学院，读了一年书，在搞模拟法庭的法学生的意气用事——19个州联名上告，涉及那么多美国宪法中的“元问题”，关注度如此之高，民意这么分裂，这么重要的案子，您总得接下来审一审吧？这么武断地回绝，真不怕南北战争重新开打吗？ 

04

其实，九位大法官的思路也好理解，无非是想在这个多事之秋赶紧息事宁人。

按照美国总统大选的一般流程，12月14日就是法定的选举人投票日，代表各州的选举人必须在这一天同时投票选出新一任总统。而如果联邦最高法选择接下这个案子，按照德州的诉求，他们要先紧急叫停摇摆四州的选举人投票，这就将造成一系列十分麻烦的违宪问题。连带的诉讼很可能会最终打成一团乱仗。

而联邦最高法院是非常惧怕这种问题出现的——如前所述，司法权其实是三权中最弱的一个，眼下的最高法院保守派大法官占大多数（6:3），但也正因如此，他们非常害怕未来的行政权下定决心与其作对。那确实也是美国三权分立的灭顶之灾。

而从更深层次讲，美国联邦最高法院“勇气与智慧”的丧失，也并非只是其自身的问题。

从智慧角度说，马歇尔时代之所以能达成那么经典的判决，得益于诉讼三方都有“妥协的智慧”，这种智慧美国现如今已经很难达成了：

马歇尔懂得妥协，他没有得理不饶人强行要求麦迪逊发布委任状，避免了司法权与行政权的硬碰硬。

麦迪逊和他身后的美国政府也懂妥协，美国是一个判例法的国家，麦迪逊和他的同僚们很清楚，如果支持了马歇尔的这一判决，那么就相当于授予了最高法院具有司法审查权。但这些人从宪政精神出发，超越了原有的党派之争，作出了伟大的让步，成就了美国的三权分立。

甚至，连那个提起诉讼的马伯里也懂得妥协，在看懂了马歇尔的操作后，他并没有坚持较真到底，直接撤回了起诉, 后来当上了一家大银行的总裁 , 也避免了马歇尔和麦迪逊之间较真可能导致的宪法危机。

三方都有妥协的智慧，而不是二杆子、愣头青，所以才创造了那个奇迹。

反观如今的美国，这种妥协的智慧和空间还有吗？

当然，共和和民主两党的精英层肯定深谙“交易的艺术”，但问题在于他们都已被自己的支持者所裹挟。

联邦最高法院如果出台一个理想而折中的判决，管束邮寄选票却默认此次选举结果，民主党那边肯定不会干，因为他们指望未来用邮寄选票进一步扩大优势。

而共和党的极端川粉们也未必会同意，因为他们对这场官司的诉求，就是要让特朗普“再干四年”。

双方都“不达目的誓不罢休”，联邦最高法确实也没什么操作的空间，只好“溜了溜了”。

而从勇气角度说，美国现如今的有些大法官们，确实也不及其前辈多矣。

在此次决定接还是不接德州诉讼的投票中，除了两位保守派大法官投票支持外，剩余七名大法官都投了反对票。而其中就包括特朗普任内任免的三人。

这个细节其实非常耐人寻味。以特朗普任内最后任命的巴雷特为例，这位大法官在上任后，一再表态自己会秉公执法，言外之意是暗示自己绝非特朗普的“私党”。

其实对于联邦最高法院的大法官来说，这样的表态是最没有必要的。

这就像一个医生没有义务在上手术台前对病人说“我会秉公执刀，绝不杀你”一样。

在美国最初的制度设计中，联邦最高法院大法官本应只需要对美国宪法和自己的良心负责，而不应像普通政客那般为“避嫌”而作表态、甚至影响其投票。这方面最突出的例子就是那位马歇尔，他以国务卿上任大法官后，反对他的报纸曾恶毒地攻击他是“亚当斯留下的阴影”“看门狗”等等，而马歇尔面对这些攻击，从来都是一笑了之，最多回一句“让他们说去吧”。他从来没有因为这些攻击，影响自己的司法判断。

不爱惜羽毛、不辩解、不惧怕，这才是一个大法官应该做的。

但我们有理由怀疑，这样的勇气，已经在美国现任大法官当中逐渐消退了。

他们不再超然物外地担任“法律之神的祭司”，而越来越像普通政客，要避嫌、要照顾舆论压力，其判断也随之被扭曲。

所以，联邦最高法院在德州诉四州案中，作出这么一个“高挂免战牌”的裁决，是既令人意外，又在情理之中的。

一个国家，无论法治还是人治，无论民主、共和还是专制，其最终仰赖的还是其公民的素质，或者如特朗普所言，是勇气与智慧。

一旦人的勇气与智慧不再，再强大的国家，再完善的制度，也将无所依凭。

To every man upon this earth

Death comes soon or late.

And how can man die better

Than facing fearful odds,

For the ashes of his fathers,

And the temples of his gods.

凡立身大地者，

死亡终将到来。

与其恐怖而亡，

何死更为高尚？

为诸父之骨骸，

为诸神之庙飨！

——《桥上的贺雷修斯》

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