薛童：如何从反兴奋剂法治和国际体育仲裁院先例视角看待孙杨案？

法科生之家 2020-03-05

The following article comes from 仲裁研究院 Author 薛童

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不错过最新资讯和法律干货来源：仲裁研究院作者：薛童，中国政法大学国际法学院教师，中国政法大学比较法硕士、德国科隆大学法学硕士（LL.M.）、法学博士（Dr. iur.）。德文出版《Die Parteiautonomieim Chinesischen IPR》专著；在《比较法研究》《国际法研究》、德国IPRax期刊等发表论文、译文十数篇。英文、德文授课，通晓拉丁文。

编者按：

近日，国际体育仲裁院（CAS）针对孙杨禁赛8年的仲裁裁决，让国人再次聚焦体育仲裁。中国政法大学国际法学院薛童老师与法大仲裁研究院团队翻译、整理过国际体育仲裁院500多份涉兴奋剂仲裁裁决，薛童老师的这篇文章逻辑清晰、论证有力，试图通过兴奋剂处罚制度和裁决先例研究的角度，还原仲裁庭为什么会作出这样的裁决。

关于孙杨禁赛的裁决，网上不乏大量中立、客观的专业见解，但更多的是诉诸情感不公正和对抗的情绪。作为研究国际仲裁，并且与法大仲裁研究院团队翻译、整理过国际体育仲裁院500多份涉兴奋剂仲裁裁决的研究者，试图通过兴奋剂处罚制度和裁决先例研究的角度，还原仲裁庭为什么会作出这样的裁决。

1孙杨有没有使用兴奋剂

答案是，不知道。更准确地说，永远没法知道，因为血样已经不在了。事实上，这个问题对于结果根本不重要。孙杨有没有使用兴奋剂，与他被禁赛没有任何关系。兴奋剂违规分为两种，一种是体内检出违禁物质的阳性检测违规，另一种是体内没有检出违禁物质的非阳性违规。孙杨上一次体内检出违禁物质曲美他嗪，属于阳性检测的兴奋剂违规。体内存在违禁物质，这个好理解。体内没有检出兴奋剂，为什么也要认定违规？原因很简单，因为反兴奋剂制度本身的弱点。

假设有人涉嫌酒驾，或者吸食毒品，警察可以强制呼吸检查、血检、搜查、限制人身自由，但是世界反兴奋剂机构和国际泳联不是警察，他们其中一个是在蒙特利尔注册的基金会法人，另一个是在洛桑注册的基金会法人。这两个机构在人身检查方面的权力，跟路人甲或者隔壁大妈，没有本质差异。他们想检查孙杨的血液，或者说侵入任何运动员的身体、健康和自由，只存在一种可能，那就是经过当事人同意。如果当事人不同意，对不起，人身权利神圣不可侵犯。运动员不配合，就无法检出违禁物质，洁净体育就是一句空话。如果运动员不想自己拿金牌，被说作弊，或者别人作弊，妨碍自己拿金牌，那就只能寄希望于所有人都配合兴奋剂检查。尽最大诚意配合兴奋剂检查，是运动员的义务。如果不配合检查，就不要一起游戏。否则运动员使用兴奋剂，然后赛后被粉丝拉去狂欢，完美错过检查，那么谁来保证竞技结果的纯净呢？

所以，条例规定逃避检查、不申报行踪信息以及干扰破坏检查，都构成兴奋剂违规。这些行为都有一个共同的特征，那就是导致永远无法查清运动员体内是否存在违禁物质。检查程序违法，可以事后排除违法取得的证据，但是毁坏证据，就完全丧失查明真相的可能。你可能会说，事实真伪不明时，应当保护运动员的权利，但问题是保护哪个运动员的权利？被检运动员免受处罚，还是其他运动员接受有作弊嫌疑、真伪不明的竞赛结果？如果你无法决断，那仲裁庭会告诉你一个简单的法律原则：让最能有效避免风险的人承担责任。被检查的运动员就是这个最能避免风险的人。他负担最大的配合义务，可以让制度运行更有效。

2检查官有没有违反程序

无论兴奋剂监察机构是否违反程序，实际上都不会影响处罚结果。程序违法，通常会导致三种后果。第一种，程序轻微违法的，不影响样本采集的效力。第二种，违反正当程序的，排除样本作为认定违规证据的资格。第三种，无授权或者超越职权，或者程序重大违法的，导致程序无效，运动员可以不配合检查。让建筑工人去当尿检官，让没带护士执业证的人当血检官，让三个检查官用一张授权书，而且授权书上还没写孙杨的名字，这事确实不体面，但仲裁庭要问的是，违反这些程序，会导致检查结果不可靠，还是会侵害运动员的正当程序权利？

仲裁庭会说，这些程序瑕疵根本不会影响结果。你看，尿检官的作用是见证尿液是否从运动员身体直接进入容器，建筑工人当然能胜任。护士跨区域职业违反的管理性法律，但不影响专业操作的效果。三个检查官用一张授权书，是因为授权的是整体，而不是个人。没写孙杨的名字，是因为抽检之前，谁也不知道被检运动员是谁。所以，程序不影响结果。孙杨坚持说，检查官的资质会影响结果。仲裁庭或许会赞同这个观点，那么后果也只是排除血样作为认定阳性检测违规的依据，而不是授权运动员砸碎容器。

你可能会问，说好的正当程序（due process）呢？正当程序从未缺席，但它只排除程序结果，并没有给当事人抵抗程序的权利。正当程序给与当事人的是事后救济，而不是即时抵抗。运动员只在一种情况下可以拒绝配合，保护自己的隐私和人身权利，那就是程序明显不合法。但这里，孙杨也承认程序是成立的，而且在他职业生涯中所有IDTM的检查都是这个样子，没有任何理由怀疑无权、越权或者不合法行动。孙杨可以主张这种程序需要变革，但是变革的方式不是拒绝检查，而是寻求对检查机构的审查。

运动员自力救济是非常危险的举动。国际体育仲裁院的先例告诉我们，全世界的运动员、教练员或者反兴奋剂工作人员，都普遍都缺乏足够的能力正确判断，特定情况是否属于无权或者重大违法。运动员单凭自己主观见解，就拒绝配合检查，会承担太多不必要的风险。兴奋剂检查制度并不鼓励运动员当场自力救济，而是引导运动员事后寻求救济。

前面这些都是我的演绎。事实是，检查官当晚的行为字面上完全符合《国际检查和调查标准》。该标准并未要求每位检查官都要出具授权文件或相应的资质文件。《血样采集指南》作此要求，但该文件仅是推荐性的参考，或者叫做“最佳实践”。《世界反兴奋剂条例》并未将该文件列为有约束力的文件。违反该文件，并不构成对程序的偏离。

3仲裁庭是不是针对孙杨

答案可能是没有。想要知道仲裁庭是否特别“关照”孙杨，最可靠的方法就是对比类似案件的裁判结果。孙杨之前还没有出现过，以程序违法为由，拒绝检查的先例。不过可以确定的是，国际体育仲裁院对检查程序瑕疵的容忍程度，非常之高。翻一翻裁决先例，你会发现兴奋剂检查程序常常出错，而且错的离谱。样本采集后被遗忘在运动员住所，然后又被检查官取回，作为认定违规证据。样本采集后经过较长时间才送达实验室，甚至违规将尿样在常温中放置长达两周，仍然作为定案依据。实验室未经合法登记注册，实验室缺乏特定检测的技术认证，或者未通过ISO认证，都不会自动导致检测结果无效。你可能觉得不可思议，但仲裁庭背后裁判的逻辑非常简单，反兴奋剂机构程序不当，并不代表体内检出阳性物质的运动员就可以免责。

具体到本案，孙杨需要证明他有正当理由（compelling justification）拒绝配合检查。国际体育仲裁院对正当理由的认定，同样非常严格。你来体会一下这个案件。运动员Azevedo与巴西兴奋剂检测实验室有过节，因为该实验室操作不合规范，先前可能已经错误认定她样本呈阳性。运动员在得知血样又要送交该实验室检查时，非常担心，要求更换实验室。检查机构拒绝了她的请求，而她拒绝提交血样。最后，仲裁庭认定该运动员拒绝检查，构成兴奋剂违规。运动员可以事后申请更换实验室，申请该实验室结论无效，但是不能拒绝提交样本。

该裁决同时也给出了“正当理由”的权威定义：只要运动员“在身体方面、卫生方面以及伦理道德方面”具备提交样本的可能性，就没有适用正当理由的空间。那什么叫做身体、卫生和伦理方面的可能性呢？这里有个例子。Jonathan Page在比赛中摔倒造成脑震荡，错过了赛后检查，构成不参加兴奋剂检查的正当理由。除此之外，无论是运动员听信教练意见，身体不适，甚至错误信赖主检官的言辞，误以为不需要检查，都没有被认定为正当理由。仲裁庭对孙杨很严格，是因为他们对所有的兴奋剂案件都很严格。

从8年禁赛期来看，条例第10.3.1条规定，逃避检查或者篡改检查的行为，禁赛期4年。第10.7.1条规定，对第二次违规的运动员的禁赛期应在以下三者中选择最长，经换算，也就篡改检查普通禁赛期的两倍。仲裁庭并没有自由裁量空间。

4孙杨应当如何救济

孙杨的救济途径很多，但成功的可能性都不会太大。世界反兴奋剂条例的法律属性是合同，对，就是合同，所以它可能会违法。即便它是法律，也有可能违宪。即便它是公约，它也有可能违背国际强行法。世界反兴奋剂条例被诉多次，称其违反宪法权利、违反比例原则，被无数次修订。国际体育仲裁院从诞生之初就有运动员不断挑战它的独立、中立和公正性，挑战他是不是仲裁机构，对案件有没有管辖权，国际体育仲裁院也是不断经历裁决被撤销，逐步改革成为今天的样子。规则和制度不是不能挑战，但你得有合适的理由。在博斯曼向欧洲法院上诉之前，没有人知道，原来球员在合同期满后，可以自由选择球队。孙杨也可以挑战一下，反兴奋剂机构程序违法时，运动员拒绝配合检查的边界在哪里？在挑战规则之前，最好还是认真研究一下。

如果想要穷尽救济程序，孙杨可以学习速滑世界冠军德国人佩希施泰因。她被处罚之后，走过所有几乎可能的法律程序，差那么一点点就推翻了现行体育纠纷解决机制。具体操作如下：国际体育仲裁院的裁决做出后生效，但是实践中存在不成文的裁决复审程序（Revision）。如果有新证据或者涉及刑事犯罪，可以申请国际体育仲裁院复审，当然这是极少发生的。常见的作法是向瑞士联邦法院，申请撤销国际体育仲裁院的裁决。在申请撤销的同时，还可以申请暂停执行仲裁裁决，这样还能参加东京奥运会。瑞士联邦法院审查裁决，主要审查的是仲裁程序问题，但孙杨主张的是实体问题，即处罚是否成立。除非禁赛处罚违反公共秩序，否则胜算不大。如果瑞士联邦法院拒绝撤销裁决，孙杨还可以请求欧洲人权法院，审查瑞士法院拒绝撤销裁决的裁定。欧洲人权法院管辖的是缔约国保障人权行为，瑞士是缔约国就够了。孙杨是不是缔约国公民，在所不问。如果正义站在孙杨一边，这些救济途径应该足够了。如果救济未果，运动员还可以在本国提起损害赔偿之诉。正如佩希施泰因在德国起诉国际冰联的案件，差一点点颠覆国际体育仲裁院管辖权的正当性。

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