本文系作者原创，授权“正义补丁”独家首发。转载需征求许可，规范署名(公号名/ID/作者)，违者必究
前言：上周，德州正式开始实施其最新的严格堕胎禁令。这一举动引起了许多人的不满，但除了支持的一方故意绕开违宪辩论之外，最高法院的处理方式也直接导致了这项法令的开始实施。德州的禁令需要最高法院紧急审理，也被称为“影子诉讼”。除了这次的禁令以外，“ 影子诉讼 ”也因为其他的多项判决受到了批评。
今年夏天最高法院做出了一系列有争议的裁决，包括本周三(9月1号)午夜作出的允许有争议的德克萨斯州堕胎法案继续生效的决定，使人们对美国最高法院如何处理紧急挑战的批评更加尖锐，这些挑战被称为“影子诉讼”。 所谓“影子备审案件 ”(Shadow Docket)，这个词是由法学教授威廉-鲍德(William Baude)在2015年首次提出的。用以区别于案情案件(Merits Docket)。 影子备审案件是法律观察家用来描述美国最高法院在没有口头辩论机会的情况下使用紧急命令和简易裁决的一个术语。 当法院认为如果不立即批准请求，申请人将遭受 “不可挽回的伤害 “时，就会做出影子备审案件的裁决。这些裁决通常很简短（通常只有几句话），没有签名，而且之前几乎没有口头争论。从历史上看，影子备审表只在具有严重法律或政治意义的裁决中很少使用，但自2017年以来，影子备审案件越来越多地被用于处理有影响的裁决，特别是司法部提出的紧急延缓下级法院裁决的要求。 普通备审案件（正式称为 “案情备审”）通常涉及数月的口头辩论，并导致多数人提出冗长的意见，而影子备审案件只收到非常有限的简报，很少进行口头辩论，通常在提交申请后一周左右作出决定，并通常导致一个非常简短的未签署的裁决，不包括多数人的法律推理。虽然影子备审案件的裁决可能具有重大的政策影响，但由于它们几乎总是在没有多数人的法律推理的情况下发布，因此对法律理论的影响比普通裁决小。 与大法官在 “案情 ”案件（Merits Docket）中审理的60–70个案件不同，在 “案情 ”案件中，法院会收到完整的简报，听取口头辩论，并发表冗长的签名意见。而通过 “影子背审案结 “决定的案件缺乏这种公开审议和透明度。据法院观察家和分析家称，近年来，大法官们越来越频繁地在深夜对有争议的案件做出一两句话的简要裁决。这些影子日程命令往往不包括关于每位大法官如何投票或为什么多数人得出某种结论的信息，有可能使下级法院对如何适用最高法院的先例感到茫然。 https://www.americanbar.org/groups/committees/death_penalty_representation/publications/project_blog/scotus-shadow-docket-under-review-by-house-reps/
德州通过史上最严禁止堕胎法案
星期二晚上，最高法院面临一个前所未有的紧急申请，除非法院采取行动，否则堕胎在德克萨斯州将在功能上将是非法的。 因为在今年5月，该州通过了一个版本的“心跳法案”，该法案于9月1日开始生效。所谓的心跳法案规定，一旦医生能够检测到胎儿的心脏活动，通常在怀孕的六周左右，这其实在大多数人知道自己怀孕之前，堕胎就已经被禁止了。甚至连强奸和乱伦产生的胎儿也不允许堕胎。 德克萨斯州的立法者们以前曾考虑过这样的法案，但对其可能在法庭上败诉的预期，以及为应对计划生育组织(Planned Parenthood)发起的诉讼，需要支付高昂的法律费用，而使得对这样的想法望而却步。现在的法律S.B.8承诺给保守派立法者提供他们想要的一切：禁止堕胎的权力，而且没有任何风险。 在德克萨斯州的立法者看来，关键点不在于将堕胎有罪化。相反，该州授权该州的个体公民 — 实际上是任何一个个体公民都可以对任何在怀孕第六周后进行或 “故意协助或教唆”他人进行堕胎的人提起诉讼。当这些诉讼的原告胜诉时 — 许多人不可避免地会胜诉 — 他们将从被告那里得到至少10,000美元的赔偿，并获得禁止提供者在怀孕六周后进行任何堕胎的禁令。 对于反堕胎权利的立法者来说，依靠个体活动人士向法院提起诉讼似乎比直接禁止堕胎更加有风险（国家需要找到愿意起诉的原告，而不是自己动手），但事实恰恰相反。德克萨斯州设计了它的法案，使其几乎不可能在法庭上受到挑战。 利用诉讼来结束堕胎的想法几十年前就出现了。不足为奇的是，它首先在德克萨斯州得到了发展。20世纪90年代，达拉斯市区的反堕胎权利活动家马克-克鲁彻（Mark Crutcher）试图为其运动成员创造一个自助行业。他发布了关于如何给编辑们写信以及如何在辩论中坚守自己信念的说明。但他坚信，民事诉讼可以破坏罗伊-瓦德案。他派出了 “保存生命间谍”，收集该州的堕胎服务提供者是否做错事的证据。他还向全国的律师提供了一份79页的手册，详细介绍了如何起诉堕胎医生的医疗事故。他希望这样做的结果是使堕胎诊所的保险费率暴涨，并使大多数医生不愿意支付法律费用。 克鲁彻的策略非常聪明：既没有法院通过重大决定后所产生的那种大张旗鼓的效果，也不用动员反对派并冒着被反击的风险，就可以消除堕胎机会”，克鲁彻写道：“现在，美国堕胎的未来正处于严重的危险之中，仅仅是因为堕胎的机会正在消失。” S.B.8号法案是克鲁彻等人的战略的标志性成就。通过这项法律，得克萨斯州专注于消除堕胎，而不是否定罗伊vs韦德（Roe v. Wade.）的案子，最高法院星期二晚的反应 — 或者更准确地说，没有反应 — 说明了一切。一个地区法院阻止了该法律的生效（结论是州法官是负责执行的官员），但第五巡回上诉法院发布了临时中止下级法院的所有程序，包括那些涉及阻止该法律生效的努力。普罗维德斯向最高法院提出紧急上诉，时间开始流逝；法院在午夜之前必须在德克萨斯州的禁令生效之前采取行动。 当午夜钟声敲响时，大法官们恰恰是什么都没做。没有任何命令允许该法律生效或阻止其执行。截至周三白天，大法官们仍然没有说一句话。 一些人对法院的沉默犹豫不决表示不满，毕竟，得克萨斯州的法律设计得很难被挑战。而且，法院将有一个重要的堕胎判决即将做出。明年夏天，大法官们将对一项完全不同的堕胎法案做出裁决 — 该法将怀孕15周后的堕胎定为犯罪。在密西西比州与德克萨斯州不同的是，他们开始了宪法挑战，因为该州的立法者正在向堕胎权利开炮。无论大法官对S.B.8说什么或不说什么，都不能保证他们愿意向全世界宣布堕胎权的终结。 塞缪尔·阿利托、布雷特·卡瓦诺、克拉伦斯·托马斯、埃琳娜·卡根、约翰·罗伯茨、尼尔·戈苏奇、索尼娅·索托马约尔站在幕布前。2021年4月的最高法院大法官。 在没有口头辩论或签署意见的情况下，最高法院在最近几周解除了拜登新冠疫情下的驱逐禁令，要求政府将寻求庇护的移民留在墨西哥，回绝了印第安纳大学一群学生反对他们学校强制接种Covid-19疫苗的努力，并且拒绝暂时禁止该国最严格的堕胎禁令。 拜登新冠疫情下的驱逐禁令被法院叫停
拜登政府希望通过新的行政命令（计划持续到10月3日），通过与之前一个周末失效的驱逐暂停命令之间的差异，希望鼓励别人来支持其新法案。至少，正如拜登本人所说，新的暂停令将争取一些时间，以保护可能面临被逐出家园的大约360万美国人。 最高法院在上个周四(8月26日)阻止了总统拜登新的驱逐房客禁令，允许业主开始驱逐数百万因COVID-19疫情而拖欠租金的美国人。该裁决认为疾控中心（CDC）权力过大，管了不该管的事。 在法院三位自由派法官的反对下，法院裁定，疾病控制和预防中心（CDC）无权实施冻结。 “如果国会明确授权CDC采取的行动，那是一回事，”法院的多数法官在一份未签署的意见中写道。”但这并没有发生。相反，CDC在全国范围内暂停了驱逐行动，依据的是一项几十年前的法规，该法规授权其实施熏蒸和灭虫等措施。如果认为这项法规赋予了CDC所宣称的全面权力，那就太不可思议了”。 最高法院裁决拜登不能终止川普时代移民留在墨西哥的政策
另一项有分歧的是，最高法院8月24日要求拜登政府恢复一项有争议的移民政策，该政策迫使移民在美国官员处理其庇护申请时在墨西哥等待。 拜登要求最高法院在位于新奥尔良的美国第五巡回上诉法院，裁定他的政府在他就职后不久不适当地停止了川普时代的移民政策之后进行干预。得克萨斯州和密苏里州的共和党总检察长于4月起诉，要求恢复该计划。 保守派占多数的高等法院在24日晚上的一份简短命令中说，拜登政府未能证明终止该计划的决定不是 “任意和反复无常 “的。法院的三位自由派大法官斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔和埃莱娜·卡根本会允许政府继续暂停该计划。 拜登政府此前曾告诉最高法院，重新启动该计划将造成一场 “外交和人道主义危机”。政府曾要求高等法院暂时阻止下级法院的命令，同时继续就其如何停止该计划进行基本的法律斗争。 高法在与Covid-19有关的法规上的表现
今年，在最高法院推翻了旨在为减少COVID-19传播，在几个州的限制措施后，“影子诉讼案”受到了相当大的关注。这些州的限制措施限制了教会礼拜活动的规模。在这些争议中，法院的大多数人最初听从州卫生官员的意见，但在大法官艾米·巴雷特（Amy Coney Barrett）于去年10月在高等法院就任后，转而支持基督教会和犹太教会。 今年2月，最高法院阻止了加州在疫情流行期间禁止室内教会服务法规的执行。首席大法官约翰·罗伯茨表示，联邦法院在公共卫生事务中对政治上负责任的官员应给予 “极大的尊重”，但他断言这种尊重有其局限性。 今年夏天，当大法官们从口头辩论、选择他们将审议或拒绝的上诉以及在常规案件中撰写意见的工作中解脱出来时，影子背审案件一再让法院成为新闻。 最高法院处理紧急案件的做法引发各界批评
最高法院处理紧急案件的做法引发了来自最高法院内外的批评，包括大法官伊莲娜·卡根周三晚些时候在德克萨斯州堕胎法案的争议中提出措辞尖锐的批评。 卡根写道，“ 在没有充分的简报或者辩论的情况下，经过不到72小时的思考，最高法院为德州禁止大多数堕胎这种明显违宪的法律操作开了绿灯。 多数人的决定体现了本法院太多的‘影子’决策，这些决策每天都变得更加不合理，不一致，而且无法辩护。”
在川普任期内，由于他的政府试图将下级法院的裁决上诉给保守派占多数的最高法院，法院的紧急被审案件处理了一连串的案件。但是，在拜登领导下，类似的急迫请求会减少的预期现在看起来还为时过早。 这引发了人们的批评，认为最高法院涉足其紧急备审案件中的实质性问题，并没有像正常上诉程序送达的其他诉讼一样采取深思熟虑，且费时的方法。 弗吉尼亚大学法学院教授雷切尔·巴耶夫斯基（Rachel Bayefsky）说：”批评意见是，当案件以紧急状态提交给法院时，法院在没有充分讨论法律问题和没有适用一致的标准的情况下做出了有影响的决定。法院对德克萨斯州堕胎案的处理势必会助长这种批评。” 批评者提出的最常见的抱怨是 裁决缺乏透明度，这些裁决往往没有签名，或者到达时根本没有解释 。 罗杰·威廉姆斯大学的法学教授彼得·马古利斯说：“通常在‘影子诉讼案’中，你可能知道反对意见，但你真的不知道赞成该命令的大法官的推理，因为通常没有意见来解释它。你只能靠猜。” 这种情况发生在6月份，当时房客驱逐暂停令第一次被提交到最高法院。大多数人允许再冻结一个月，没有任何解释。大法官布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）写了一段赞同意见，说他不会支持再次延期，除非得到国会授权。 近两个月后，在拜登试图延长该政策后，法院的大多数人在一份未签署的意见中将其驳回，指出疾病控制和预防中心所依据的1944年的法规没有明确允许暂停执行。法院的三位自由派大法官对这一决定提出异议。 在德克萨斯州的堕胎案中，法院以5比4的多数票允许该州对怀孕六周后堕胎的禁令继续有效，而相关的法律问题则由下级联邦法院解决。 最高法院在处理本国限制性最强的堕胎禁令时，没有署名的意见书只有一长段。 除了引起人们对“影子诉讼”的关注，德克萨斯州的裁决立即促使进步团体发出新的呼吁，要求对最高法院作出其他改变。自由团体几个月来一直推动立法者增加大法官的人数，以减轻法院保守派大法官的影响。 拜登对这一提议持冷淡态度，而这一提议在参议院将面临几乎不可能实现的困难。 共和党大法官准备在适合他们的党派议程时践踏基本的法律原则，进步团体 “要求公正”的执行董事布莱恩-法伦说，对这种情况的唯一全面回应是扩大最高法院的规模。 案情裁决vs影子裁决
对于案情裁决，最高法院通常在各方提交了几个月的法律概要并参加了一个小时的口头辩论后对一个案件作出裁决。这些意见通常都有签名 — 因此可以清楚地看到每位法官是如何投票的 — 而且它们通常涉及法院对如何适用宪法或联邦法规的复杂问题进行解析。 相比之下，“影子诉讼”的争议通常涉及决定是否暂时阻止一项法律，同时由下级法院审议相关的法律问题。当事人有时有几天的时间来提交案情摘要，没有口头辩论。 在堕胎法案这个案例中，计划生育协会和德州的几个诊所于周一提出了紧急上诉。该法案将于第二天午夜生效，最高法院在24小时之后做出了裁决。 “我不能说永远不靠影子诉讼程序来决定事情”，大法官斯蒂芬·布雷耶在上周发表的一篇采访中告诉《纽约时报》。“不是永远不会，但是要非常谨慎。我已经在书面上说过了。我以后可能还会说得更多” （ Not never. But be careful. And I’ve said that in print. I’ll probably say it more）。 批评者说，其中一个问题是，法院经常在根本没有过多解释的情况下做出停止一项法律的决定 — 或让它继续存在。卡根在德克萨斯州的争端中提出异议，她断言5比4的多数派 “几乎没有解释其结论”。布雷耶在接受《泰晤士报》采访时说，他同意法院应该在“影子备审案”件的裁决中解释其理由。 巴耶夫斯基说：“卡根法官不仅对法院判决的实质内容提出异议……而且对法院遵循的程序提出异议。她说，这种异议 “可能会鼓励公众和潜在的国会议员对法院的紧急程序进行更多的审查”。 即使是一直对直接批评最高法院犹豫不决的拜登，也抨击法院 “在没有举行听证会、没有听取下级法院的意见、没有适当考虑问题的情况下 ”做出裁决。 立法者们对这种缺乏透明度的做法提出了异议。在今年的一次众议院听证会上，加州众议员达雷尔·伊萨（Darrell Issa）提出了要求法院披露影子备审案件裁决中的投票情况的想法 — 法院几乎肯定会回绝这一提议。同时，拜登任命的一个研究最高法院潜在变化的委员会已将影子诉讼案列为其正在考虑的领域之一。该小组预计将在今年秋天提交报告。 一些专家认为，影子备审案件至少在一定程度上是对其他因素的必要回应，包括全国性禁令的激增，例如，德克萨斯州或加利福尼亚州的联邦法官在全美各地暂时停止一项法律。 凯斯西储法学院教授乔纳森·阿德勒（Jonathan Adler）说，美国的法律体系是以法学家合理和深思熟虑的方式考虑问题为前提的，而快速审查却没有什么书面意见，这与这些理念不相符。但是这个深思熟虑的过程需要时间 — 在某些情况下，时间太长了。 “我们的系统很难快速处理某些类型的法律问题，”阿德勒说。 总结
因为最近的德州堕胎法案在生效之前，最高法院使用影子备审案件的程序，没有做出任何阻止的动作。使得“影子备案”的程序遭到越来越多人的质疑。近期的多起案件，像禁止驱逐房客案件，移民留在墨西哥的案件，高法都通过影子案件作出了快速的裁决。 最高法院的午夜命令让人质疑保守派占多数的司法审查中越来越多的使用“影子备审案件”的后果，这可能会严重影响公众的信心，并让下级法院对如何适用法院的判例一无所知。
参考链接：
https://www.americanbar.org/groups/committees/death_penalty_representation/publications/project_blog/scotus-shadow-docket-under-review-by-house-reps/
https://www.msn.com/en-us/news/us/texas-abortion-ruling-renews-criticism-of-supreme-court-s-shadow-docket/ar-AAO25oC?ocid=ob-tw-enus-1541511688107
https://www.usatoday.com/story/news/politics/2021/08/27/supreme-court-blocks-president-bidens-covid-19-eviction-moratorium/8243599002/
https://www.usatoday.com/story/news/politics/2021/08/24/supreme-court-biden-may-not-halt-trump-era-remain-mexico-policy/8244772002/
https://www.usatoday.com/story/news/politics/2021/08/12/covid-19-vaccine-scotus-declines-indiana-university-vaccine-challenge/8115997002/
https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2021/09/deviousness-texass-new-abortion-law/619945/