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前言：1月6日暴乱调查委员自6月以来，进行了一系列听证会。许多人疑惑：为何在听证会展示了一系列证据后，司法部的动作仍然明显落后于1月6日暴乱调查委员会呢？本文针对此事进行分析，介绍了“选择性执法”的概念，并探讨了“选择性执法”可能带来的的利弊。
为何司法部对1.6调查落后于委员会？司法部说不能选择性执法
昨天（7月21日）晚上，众议院1月6日暴乱调查委员会在电视黄金时间播放了最近一系列公开听证会的最后一次。该系列公开听证会只有第一次和最后一次是选择在黄金电视时间段，可见昨日听证会被视为重磅。接下来委员会将把工作重点放在产生一份报告上。下一系列的听证将于9月开始。
昨天听证会的重点在1月6日的一个特殊时间段——从对国会的袭击发生后到川普发布视频告诉抗议者“回家”之间的187分钟。该听证关注的一个中心话题是：当时任总统的川普在这段时间做了（或没有做）什么？听证会结束后，我们自由派吃瓜群众和各个电视台的左翼政治评论员自然都认为将川普定罪已经是铁证如山了。而那些顶着律师、检察官头衔的人往往更谨慎。但有一点就是那些法律专家也同意：除了那个火上浇油责骂副总统彭斯的推文，川普什么也没有做才是最重要的。那时，只有他能够叫停他的支持者。作为总统，他也有义不容辞的责任。但他选择违背自己就任时的誓言。川普在1月6日暴乱之前发的号召他的支持者踊跃参加1月6日抗议活动的推文。图源：众议院调查委员会公布视频截屏。
调查委员会成员之一，曾在法学院担任过25年以上宪法教授的杰米·拉斯金（Jamie Raskin）在一个电视采访中说，川普的不作为，是可以根据法律条文定罪的。
能否定罪川普，说到底还是司法部的事情，也只是司法部的事情，无论是国会还是总统都无权干涉。只是，与调查委员会的紧锣密鼓相比，司法部对1月6日暴乱的调查，给人的感觉是动作缓慢。因为其坚持“自下而上”（bottom up）的调查方式，从明显犯罪的暴乱分子开始一点点跟着证据往“上层”移动，真的是要快都不可能。为什么司法部选择这样的方式呢？主要就是怕被说成是选择性执法。选择性执法（Selective Enforcement）不是一个很普及的概念，但与我们的日常生活，特别是我们的生活质量，却是息息相关。所谓选择性执法有两层意义的选择。一层意义是指执法机构或执法人员可以选择性地强化A法律而无视B法律。比如，某个城市可以严查乱停车，却对超速行驶一律忽略。另一层意义是选择对谁（或不对谁）执法。税务局每年都会随机选一些人的税表做细致审查，发现问题，轻则罚款，重则由司法部门治罪，就属于这一层意义的选择性执法。不是所有国家都可以选择性执法的。据说德国就不允许选择性执法。就是说，在德国，执法人员看见有人犯法就没有选择地必须有所动作，不能睁一只眼闭一只眼。美国是一个允许选择性执法的国家，缘由是，在资源有限的情况下，有选择地执法，可以使有限的资源达到最大的效益。但这不是说法律对执法的选择性没有限制。在美国，不可以用性别、种族、信仰或团体等作为标准来选择，因为这些都是受到法律保护的权利，不允许任何方式的歧视行为；也不能以党政目标为选择标准来打击政敌，因为这是政治腐败；以权谋私的选择性执法当然也是腐败的一种，绝对违法。但是，如果税务局抽查时专门冲着富人那个群体去就没有问题，因为富人不是一个受法律保护的群体。如果是专挑民主党的富人或专挑共和党的富人，那就是另一回事了，一旦被发现，可以定罪。除了查税，交通法规是另一个普遍被选择性执法的领域，因为警察不可能抓所有的违规。你我都有过超速的时候吧？每个人只能请求老天开眼不被抓哈！一些民间团体一直在抗议警察不成比例地拦黑人的车，就是对警察的选择性是否公正提出质疑。就是说，即便可以选择性执法，公正与否还是一个很重要的问题。这里需要说清一个概念：即便当事人是犯法了，如果是专门从政治敌人中去找出罪犯或者用其他不公正的选择方式，也是美国法律不允许的。不能轻易地认为，只要最后是判定有罪就名正言顺了。道理很简单，这会造成不健康的环境，产生政治腐败的土壤。而这样的做法，比错判一两个案子后果更严重。有时候，选择性执法是否公正合理，或者某个情况能不能实践选择性执法，不那么容易判断。现在司法部正在进行的对1月6日国会暴乱的调查就是一个很好的例子。下面我试图提供一些信息细节，读者可从中体会选择性执法这个概念的微妙之处和难以准确把握的特性。截至6月15日，司法部对1月6日国会暴乱的调查共导致超过840人被捕，其中已有185人被判刑，其余的还在等待庭审或判刑。对等待着川普被定罪的人来说，这个进程太缓慢。原因之一是，司法部严格遵守“自下而上”的调查方式。这种调查方式的另一个名称是“跟随证据的策略”（follow-the-evidence strategy）。用现任司法部长梅里克·加兰（Merrick B. Garland）的话来说，司法部调查的是犯罪，而不是人。这是司法部一贯的行为方针，对高知名度案件尤其如此，生怕被外界诟病。司法部高层一直强调对1月6日暴乱事件的调查，检察官应该关注他们面前的证据引向何处，而不是一张通往川普的路线图。怎样理解这种策略的操作呢？下面一个小故事可能很有形象效果。据《纽约时报》报道，在掌握了越来越多的极右翼极端主义团体成员参与这一事件的证据后，一些检察官想汇编一份那些极右翼团体成员的名单，看看是不是能从这些人身上得到更多的信息。但这个想法立即被高层官员喝止了，因为他们认为，仅仅根据一个人与某个团体有联系就调查他，是违宪行为，而且这样做违反了部门政策，即只有在有证据表明一个人的行为与犯罪有关时才能进行审查。其实这就是不能选择性执法的概念。对司法部来说，川普可能成为终极目标，却不能在证据出现之前被设定为调查目标。特别说明一下，这也是为什么华人社区对FBI专门针对华人科学家进行科技间谍调查的抗议是有法律根据的。这个头绝对被开，否则就是对华人科学家的歧视，也让华人科学家彻底丧失安全感。很多人开始对司法部的“缓慢”调查速度越来越失去耐心，特别是在前白宫助手卡西迪·哈钦森（Cassidy Hutchinson）在众议院调查委员会上那个有电击般效果的公开作证后。曾参与特别顾问调查俄罗斯干预2016年大选的高级检察官安德鲁·魏斯曼（Andrew Weissmann）在《纽约时报》的一篇客座文章中尖锐地批评了司法部长“自下而上”的调查方式，说调查应该从川普对支持者的讲话出发向外展开。在魏斯曼看来，现有证据已经证明1月6日对国会大厦的袭击不是一个单一事件，而是与川普及其同伴为推翻选举结果的其他努力分不开的。这是一种被检察官们称为“轴辐式共谋”（Hub and Spoke）形式的阴谋，因而司法部完全有理由同时追究"任何级别"的人的刑事责任。而这也是司法部长加兰做出的承诺。（根据维基百科，轴辐式共谋（或枢纽与辐条共谋）是美国反托拉斯法和刑法的一种法律结构或学说。在这种共谋中，几个当事方（“辐条”）与一个主要当事方（“轴”或“枢纽”）达成非法协议。美国第一巡回上诉法院对这一概念做了如下解释：“在‘轴辐式共谋’中，一个中央主谋，或‘中心’，控制着许多‘辐条’，或次级共谋者。这些同谋者参与了与‘中心’的个人或团体的独立交易，共同推进一个单一的非法企业。”枢纽与辐条的概念不限于法律，可以用在很多地方，也可以有不止一个“中心”。上图就是枢纽与辐条式的航空公司航线结构，以洛杉矶和丹佛作为枢纽。图源：维基百科。）魏斯曼认为所有参与这个多管齐下的阴谋的人，如罗杰·斯通（Roger Stone）、迈克尔·弗林（Michael Flynn）和鲁迪·朱利安尼（Rudy Giuliani）等都应该是直接被调查的人。而川普多次向佐治亚等州的官员施压以寻找新的选票，试图任命一个愿意无视事实、宣布2020选举有大量舞弊的新的司法部门头头（未成），向副总统彭斯施压以达到推翻选举结果的目的，以及1月6日上午对支持者的讲话，都是整个阴谋的一部分，所以川普本人也已经够格成为直接调查对象了。魏斯曼认为，从肇事者的行动和意图这样完整证据的视角着眼，有利于加强检方立案并最后赢得判案。同时也削弱了对方可能的辩护理由。这一点非常重要。
根据NBC新闻报道，哈佛大学一个对1月6日417名暴乱者动机的研究认为，首要动机很明确：川普。图源：NBC新闻截屏。
司法部比国会拥有更多的工具和法律手段来了解真相，比如利用大陪审团传票获得宣誓情况下的证词，或迫使一些证人为获得豁免权而主动合作等，所以按理应该走在调查委员会的前面。参与过多个高知名度案件调查的魏斯曼说，他在这次调查中所看到的不是司法部的典型行为。通常情况下，该部门的检察官和工作人员不希望国会抢在他们的调查之前，他们会尽一切努力不让这样的事情发生。而这对办案来说是很重要的事情，你希望是第一个与证人交谈的人。另外，司法部与国会委员会一向合作得很好。但这一次，他没有看到那样质量的合作。最后，魏斯曼正告：“美国公众有权获得彻底、无畏、有能力和公平的刑事调查。这仍然是可能的，该调查揭示的事实是什么，以及此调查的决定是什么，肯定会有争议。但是，除非我们追查所有的线索，这种辩论不仅只是纸上谈兵，更是有损于我们的民主的。”不久前《纽约时报》披露的一件事几乎让所有人都联想到了选择性执法这个概念，虽然未必是从理论上去理解。根据时报的报道，两个被川普认为是自己的敌人，并一直被川普公开攻击的人，原DBI局长詹姆斯·科米（James Comey）和前FBI副局长安德鲁·麦凯布（Andrew G. McCabe），分别被税务局“随机抽查”税表。他们撞上“大运”的不是一般的抽查，而是所有税务抽查中最严格，最繁琐，被税务律师称为“没有死亡福利的验尸”的一种。这个玩笑的意思是，这种抽查，相当于一个大活人经历了一次验尸，也许最准确的翻译是“生不如死”。可见其可怕程度。被抽查到做这种税表审查的概率非常非常小，而川普的两个敌人都被抽查到的概率更是低到几乎不可能。根据MSNBC电视台的计算，这个概率是八千二百万分之一。而且他们都分别是在经历了相当一段时间的被调查，被免除了任何责任和惩罚后，才“正好”被“随机”抽查到的。科米被查的是2017年的税表，麦凯布是2019年。HUFFPOST报道，川普律师建议FBI局长詹姆斯·科米（James Comey）应该因泄密被调查。图源：众议院调查委员会公布视频截屏。
Politico对安德鲁·麦凯布（Andrew G. McCabe）被解雇事件的报道。标题为：麦凯布说：“我被解雇是因为我对总统进行了立案调查”。图源：Politico截屏。
这件事情只是巧合吗？我坦白：很难想象这里面没有人为因素。但是，抽查税表是一个非常非常严格的操作，必须是随机的，不能特别针对任何人。而且税务局里有严格规定，凡是政治任命的人不能与抽查有丝毫干系，所有操作都是由非政治任命的公务员完成。不仅是政治任命的人物不能对公务员提出这样的要求，而且公务员接受到任何类似这样的要求就必须举报，不举报就是犯罪。科米说：“也许这是一个巧合，或者也许有人滥用税务局来对付一个政敌。鉴于川普想继续在我们国家扮演的角色，我们应该知道这个问题的答案。”现在政府相关部门已经决定要调查这件事。希望能够查个水落石出。税务局是个与每个美国人有密切关系的部门，不是说在美国只有死亡和缴税这两个东西是谁都逃不掉的吗？如果税务局可以成为一种政治工具，那就谁也不再敢说惹不起还躲不起了。抽查税表并不是执法行为，但有可能带来法律后果。而且就是没有任何后果，也绝对与选择性执法有异曲同工之效。顺便说一句，川普在2016年竞选时一直以他的税表被抽查为借口不公布税表，完全是耍赖行为。他只是嘴巴说被抽查，并没有提供任何证据。税务局当然不会对任何人是否被抽查提供任何信息。但税务局公开说了，被抽查并不妨碍公开税表。说实话，我对川普是否被抽查非常怀疑。但这并不重要，重要的是，尽管川普的生意经连傻子都能看出有太多疑点，司法部却没有因为这种众所周知的怀疑专门去查。川普在其任期内有过很多违背常规，甚至违背法律的行为，比如指名道姓地要司法部调查麦凯布，要司法部长炒麦凯布的鱿鱼（麦凯布不是政治任命，川普无权叫他走人，而且非政治任命的公务员解雇程序很复杂，也很耗时）。我们也都知道了麦凯布被“光速”炒鱿鱼的故事——一个本来需要相当一段时间才能完成的程序，就在他刚好能够享受全额退休金那一刻的几个小时前“按时”完成了，致使他蒙受巨大的经济损失（事后政府重新调查，承认这整个事情是错误的，恢复了麦凯布所有福利待遇，并做了经济赔偿）。川普为什么要这样做？麦凯布一句话就说明白了：“我被解雇是因为我对总统进行了立案调查。”川普做的就是选择性执法。甚至比选择性执法更恶劣，因为他本人还不是执法人员，而美国三权分立的结构决定了，哪怕身为总统的他，无权要求司法部对某个人有所动作。当然，这些规矩对川普来说都是无意义、不存在的。在他的头脑里，司法部长就等于是他的私人律师。我们不能轻视了川普的行为对民主制度的破坏。小罗斯福总统曾说过，民主制度的作用之一是人们有免除恐惧的自由。川普所做的就是要制造这样一种恐惧。如果选择性执法被滥用，那就真的没有人可以有安全感了。最近发生的印第安纳州总检察长托德·罗基塔（Todd Rokita）对一位医生凯特琳·伯纳德（Caitlin Bernard）的百般刁难，也让我无法挥去选择性执法这个念头。因为一个月前美国高院推翻了罗伊案对妇女堕胎权的保护，各个保守州立即争先恐后地通过法律在不同程度上禁止堕胎。上周，俄亥俄州因被强奸而怀孕的一个小女孩，发现时刚好过了6周的合法堕胎期限3天，不得不跨州去印第安纳州伯纳德的诊所堕胎。一个10岁的孩子经历这样的事情是非常可怕的，而最近堕胎又是热门话题，这件事自然成了热点新闻。但我认为与此事相关的新闻里有一个非常重要也非常恐怖的地方，被不少人忽略了，那就是印第安纳州总检察长的选择性执法。首先是罗基塔公开指责伯纳德没有尊从州的规定及时提交该病例的报告。发现这个说法不属实后，罗基塔又公开说伯纳德的医生执照有问题。在媒体都报道了伯纳德的执照没有任何污点记录后，罗基塔依然坚持要继续对伯纳德调查。司法部门的规矩是，对还没立案的调查不做任何公开评论，罗基塔完全违背了这样的原则。其实他的目的很清楚：因为伯纳德没有问题，他不可能真正用法律手段来制裁她，就公开胡说八道，以诋毁伯纳德的信誉。现在伯纳德的律师已经对罗基塔提出诽谤罪控告。但是，我们不能忘记了，罗基塔的行为恰恰是与“跟随证据的策略”完全相反的。这是非常可怕的行为，也是违法的。很可惜没有人从这个点去告他。必须强调的是，以前很少听说检察官公开做这样的事情，更不要说一个州总检察官了。但近年来类似的事情似乎就没断过。也因为现在这类事比较频繁，人们在指责罗基塔时，几乎就没有指出选择性执法的声音。这真的让我不寒而栗。川普对美国民主的破坏是多方面的。今天只谈司法部门。我们完全可以说川普对美国司法的糟蹋是前无古人的。我们必须尽一切努力确保后无来者。
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参考资料：
https://www.nytimes.com/2022/07/06/us/politics/comey-mccabe-irs-audits.html
https://www.nytimes.com/2022/07/11/opinion/january-6-trump-merrick-garland.html
https://www.nytimes.com/2022/07/12/us/politics/jan-6-trump-cassidy-hutchinson-justice.html?referringSource=articleShare
https://www.nytimes.com/2021/10/14/us/politics/andrew-mccabe-trump-fired-pension.html
https://www.vox.com/policy-and-politics/2018/3/17/17133436/andrew-mccabe-deputy-director-fbi-trump
https://www.politico.com/news/2022/07/07/irs-comey-mccabe-audits-00044521
https://www.youtube.com/watch?v=7fSJk-aNVM4
https://time.com/6133336/jan-6-capitol-riot-arrests-sentences/
https://en.wikipedia.org/wiki/Spoke%E2%80%93hub_distribution_paradigm
https://en.m.wikipedia.org/wiki/Hub-and-spoke_conspiracy
https://www.politico.com/story/2019/02/17/mccabe-fired-trump-fbi-1173596