法院判例：没有取得执法资格参与本案办理，违反法律规定，作出的处罚决定应予撤销

烟语法萌 2019-05-16

转自法路痴语

裁判要点：本案中办案民警蒋彬于2011年10月25日报到上岗，经查，并未取得《公安机关人民警察执法资格考试等级证书》，根据中华人民共和国公安部2010年9月3日颁布，于2011年1月1日正式施行的《公安机关人民警察执法资格等级考试办法》该法第十九条第一款规定:人民警察必须取得基本执法资格，未取得基本执法资格的，不得办理案件。蒋彬在没有取得执法资格的情况下却参与本案办理，违反法律规定。

陈茂生与资源县公安局资源行政管理-其他一审行政判决书

日期： 2012-10-08

法院：资源县人民法院

案号：（2012）资行初字第7号

原告陈茂生，农民。

委托代理人陈德林，资源县广电局职工，特别授权。

被告资源县公安局，地址:资源县资源镇镇中路77号。

法定代表人吕谟芳，该局局长。

委托代理人曾祥宏，资源县公安局法制大队，大队长，特别授权。

委托代理人胡爱荣，资源县公安局法制大队，副大队长，特别授权。

原告陈茂生诉被告资源县公安局认为侵犯人身权一案，原告于2012年4月17日起诉至本院，本院受理后，依法由审判员林涛担任审判长、审判员王荐淋、人民陪审员钱开顺参加合议，于2012年5月8日公开开庭审理。

原告陈茂生的委托代理人陈德林，被告的委托代理人曾祥宏、胡爱荣出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

被告资源县公安局于2012年4月10日作出的资公决字（2012）第00109号行政处罚决定书，认定2012年3月31日10时许，陈满珍在中峰乡中峰村沙子江组金岗子界（小地名）的山上，因山林纠纷与陈茂生发生争吵，陈茂生将陈满珍打伤。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出对陈茂生处以五日行政拘留的处罚。

原告诉称，被告作出的资公决字（2012）第00109号行政处罚决定所认定的事实错误、证据不足。

2012年3月31日10时许，原告与陈满珍在中峰村沙子江组金岗子界（小地名）不是由于山林纠纷发生争吵，而是因陈满珍将其所砍的火烧柴放置在原告在此地的责任山的杉树苗上，并压坏不少杉树苗，原告上前阻止，陈满珍不但没有搬走，还大骂原告，双方为此才争吵起来。

当时陈满珍在陡坡上，原告在山底大路上，两人相距20米，原告不可能打陈满珍。

另被告所作的处罚决定依据的证据只有陈满珍的陈述、证人证言，受伤照片及医院证明，唯一的目击证人唐某与陈满珍系亲属关系，且当时唐某的位置根本看不到现场，因此认为该证言不可采信，再则医院证明和受伤照片只能证明陈满珍受伤的情况，但并不能证实该伤就是陈茂生所致。

因而请求人民法院依法撤销资源县公安局资公决字（2012）第00109号行政处罚决定书。

原告在举证期限内提交了以下证据:1、中峰乡卫生院值班医生喻森的证明；2、肖玉文的证明；3、龙顺林的证明；4、王玉红、邓凤连的证明；5、谢志勇的证明；6、肖凤英等三人的证明；7、陈茂生的陈述；8、资公决字（2012）第00109号处罚决定书；9、中峰村委会的证明。

原告用以上证据证明陈茂生并未打陈满珍，且陈满珍的陈述前后矛盾，不可采信。

被告辩称:被告所作的处理决定书事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。

一、2012年3月31日上午10时20分，中峰派出所接到资源县中峰乡中峰村沙子江组村民陈满珍来报案，称其于当日上午9时许，在中峰乡一地名叫金岗子界的山上被原告陈茂生殴打，致其左脸部、颈部轻微伤害。

中峰派出所接案后及时予以受案登记，派出所民警对陈满珍进行询问，嘱咐其自行到医院检查诊治，并依法传唤被指认的违法嫌疑人陈茂生。经询问调查，证实了受害人陈满珍和违法嫌疑人陈茂生当日上午9时许在金岗子界山上发生争吵的事实，中峰乡卫生院也证实了陈满珍左面部、颈部软组织确实受有损伤。

二、依受害人陈满珍的陈述，当日下午中峰派出所民警对案发现场进行了勘验检查，调查取证，收集到如下证据:1、证人唐某的证言，证实其在山上砍柴听到陈茂生与陈满珍发生争吵，便想上前劝阻，走到距两人30米远的山包时，看到陈茂生正挥手朝陈满珍打去，将陈满珍打倒在地后就走了，本村的邓凤莲、王玉红路过时，唐某将看到二人打架的事告诉了她们。2、邓凤连、王玉红两人均证实唐某在山上对她们说过陈茂生和陈满珍打架的事情。3、中峰乡中峰村村委会副支书肖玉文、副主任龙顺林也证实当日中午时分，陈满珍到村委会反应陈茂生打了她，要求处理，同时看到陈满珍的颈部有红肿损伤。4、资源县中峰乡卫生院值班医生喻森证实当日陈满珍到医院就诊，为左脸部、颈部软组织损伤，问及伤源，称是被陈茂生殴打所致。

被告认为以上证据充分证实了陈茂生确与陈满珍发生了肢体接触，造成陈满珍软组织损伤。

三、被告经过调查，所有证据均证实了陈茂生殴打陈满珍并致其左脸部、颈部软组织受损的事实，其行为已经构成殴打他人。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款 “殴打他人的，或者故意伤害他人的，处以五日以上十日以下拘留，并处以二百元以上伍佰元以下的罚款，情节轻微的，处以五日以下拘留或者伍佰元以下的罚款”之规定，作出了对原告处以行政拘留五日的决定，是以事实为根据，以法律为准绳，处罚的手续完备。

因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告在举证期限内提交了以下证据:1、陈茂生与陈满珍的陈述；2、唐某的陈述材料；3、王玉红、邓凤连的证明；4、肖玉文、龙顺林的证明；5、中峰乡卫生院值班医生喻森的证明；6、中峰乡卫生院门诊的证明；7、现场勘验笔录、照片；8、陈满珍受伤的照片。

针对被告的答辩，原告发表如下意见:

一、被告所作的处罚决定书认定事实不清，证据不足。

首先，对于陈满珍询问笔录，陈满珍陈述的被陈茂生用棒子戳胸口，但是胸口却没有伤，其用左手去抢陈茂生右手所拿的棒子，原告认为该陈述不符合常理；陈满珍在后面的陈述中说过顺手向陈茂生挥刀，陈茂生受伤与否她并不清楚，这与她自己前述的没有打着陈茂生相互矛盾；另外，陈满珍在报案前称其身上的伤是被陈茂生用木棒所致，在报案后又称是被陈茂生用手打所致，前后矛盾；在勘察现场时，陈满珍所指认的案发地地势陡峭，且是光山，无任何阻拦物，若被陈茂生推倒，应该是会滚下山来，而不只是滚了几米，因此受害人陈满珍的陈述是虚假的，不可采信。

其次，证人唐某只说听到陈茂生和陈满珍发生争吵，想上前劝阻时，走到距两人30米远的山包时，看到陈茂生正挥手朝陈满珍打去，却没有看到陈满珍顺手挥了陈茂生一刀，这显然与陈满珍的陈述不相符；王玉红和邓凤连在询问笔录中称唐某说“听到陈满珍在山底下大哭大闹”，这与唐某的陈述“将陈满珍与陈茂生打架的事情告诉她们”有出入，且唐某与陈满珍是堂姊妹，系亲属关系，其证言不应当作为定案依据，因此唐某的证言不可采信。

再次，对于肖玉文、龙顺林、喻森的证言，只能证明陈满珍受伤，但并不能证实是陈茂生所为。

二、被告所作的处罚决定程序违法。

首先，被告曾两次传唤陈茂生，分别为2012年3月31日和2012年4月5日，但在后一次传唤时并未使用传唤证，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条的规定，原告在举证期限内依法申请调取两次询问的监控录像，因为在后一次的询问中，系唐新发一人在询问并做记录，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十七条和《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条之规定，而被告只提供了3月31日的监控录像，拒绝提供4月5日的监控录像，据此，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条，可以推定原告的主张成立。

另外，被告在作出行政处罚决定时，并未履行告知义务，其案卷上的行政处罚告知笔录是事后补上的，其上称原告不陈述和辩解，这与原告提起行政诉讼的意愿完全相悖，不符合实际，而事实是被告在作出行政处罚时并没有告知原告享有的权利，也不存在有原告拒绝签字的事实，因此，被告的办案程序是严重违反法律规定的。

其次，蒋彬作为协警，并没有行政执法资格，不能参与办理任何行政执法案件，但是本案中多处均有蒋彬签字，说明其确实参与了该案的办理，违反了《广西壮族自治区行政执法程序规定》第七条、第十条、第十一条、第三十条的规定，因此蒋彬所参与收集的所有证据材料，现场勘验笔录等均应作废，不能作为处罚依据，该行政处罚决定书也是无效的。

再次，被告发给原告的行政处罚决定书与被告案卷中的行政处罚决定书不一致，被告提交的处罚决定书上载有:“违法人员陈茂生拒绝签字。

办案民警:唐孝军、罗佳荣，见证人:蒋祥辉”，并有见证人捺印，而原告拿到的处罚决定书上的办案民警为罗佳荣、蒋彬，没有见证人签字捺印，原本应该一样的处罚决定书却完全不一样，显然是被告在作出行政处罚决定后（送达给陈茂生的处罚决定书在前，被告提交的处罚决定书在后），肆意篡改法律文书，程序严重违法。

最后，在现场勘验的人员只有唐新发和蒋彬，而在被告的现场勘验笔录上，有当时并未在现场的罗佳荣、莫堂的签字，且勘验过程并没有做任何记录，该笔录并不是在现场所作的，让当时并不在现场的唐某来指认案发现场，明显不合理，笔录上也没有当事人的签字，显然，被告的现场勘验笔录违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第二十七条、第二十八条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十五条、第七十条的规定，属办案程序严重违法。

因此请求法院依法撤销被告所作的处罚决定书。

被告对此未发表任何辩论意见。

被告在庭后提交了用以证明蒋彬身份的证据:广西壮族自治区公安厅桂公复（2011）94号文件、桂林市公务员局市公局发（2011）69号文件、干部介绍信及国家公务员（公安机关人民警察）录用审批表，证实蒋彬是正式的在编民警，享有办案权力。

原告对此没有异议，但要求被告提交蒋彬的行政执法证件，被告称该证件正在办理当中，目前无法提供。

原告在庭后补充提交了一份电话清单，用以证明2012年4月5日是中峰派出所民警打电话叫陈茂生到派出所去询问的。

而被告认为4月5日原告是自己到派出所去送林业承包合同书，因此对该证据不发表质证意见。

经庭审质证，本院对原被告所提交的证据作出如下认定:1、中峰乡卫生院值班医生喻森的证明，证实陈满珍受伤的事实。

2、肖玉文、龙顺林的证明，证实陈满珍曾到村委会要求处理，且当时二人看到陈满珍受有伤。

3、邓凤莲、王玉红的证明，间接证实陈茂生与陈满珍之间发生口角的事实。

4、中峰村委会的证明，证实该纠纷经过调解的事实。

5、陈茂生与陈满珍的询问笔录，证实该纠纷的发生经过。

6、唐某的陈述材料，证实看到陈茂生挥手打陈满珍的情况，虽唐某与陈满珍系亲属关系，但是唐某的陈述与案件基本相吻合，予以认可。

7、陈满珍的受伤照片，证实受伤情况。

8、公安厅桂公复（2011）94号文件、桂林市公务员局市公局发（2011）69号文件、资人干字（2011）45号干部行政介绍信、公务员录用审批表，证实办案民警蒋彬的公务身份。

9、原告提交的电话清单，证实2012年4月5日被告电话通知原告到派出所问话。

对于原告所提交的谢志勇、肖凤英、邓水秀、陈香珍的证言，因无法查实证据的来源及真实性，本院不予认可。

被告提交的现场勘验笔录，因并未通知或告知原告陈茂生，在记录人一栏签字的“莫堂”并没有参与勘验，其上也没有陈满珍、唐某的签字捺印，存在程序上的瑕疵，本院仅作参考。

经审理查明，2012年3月31日上午，原告陈茂生与受害人陈满珍在中峰乡一地名叫金岗子界的山上因陈满珍将火烧柴放在陈茂生刚种的杉树苗上，双方为此发生口角，陈满珍称陈茂生将其打伤，并到村委会反映要求处理，因村委会工作人员正在处理另外一起纠纷，陈满珍便到中峰派出所报案，中峰派出所接到报案后依法传唤了违法嫌疑人陈茂生进行询问，并询问了相关证人，经过调查，依法作出资公决字（2012）第00109号行政处罚决定书，原告不服，遂诉至本院。

本院认为，根据已查明的事实及双方当事人所提交的证据，在案件事实方面，受害人陈满珍在山上与原告陈茂生发生口角，其下山后到村委会反映要求处理，后到派出所报案，再到卫生院治疗，在二人发生口角时有唐某亲耳听到，下山后到村委反映情况也属事实，报案时派出所有登记在案，其中村委会的肖玉文、龙顺林称看到陈满珍颈部有伤痕，在中峰乡卫生院治疗时，值班医生喻森证实陈满珍是左脸部及颈部软组织受伤，这一过程在时间上具有连贯性，相互间也有关联性，据此可以认定原告陈茂生与受害人陈满珍在金岗子界的山上发生了口角，并有肢体接触。

在案件处理的程序方面:第一，根据被告所提交的材料可证实，被告在2012年3月31日13时40分至14时26分及2012年4月5日10时16分至11时14分对陈茂生进行了询问，陈茂生称在后一次询问时（即4月5日的询问），被告没有出具传唤证，只是口头传唤原告到派出所进行问话，并提供了电话清单，证实了在4月5日10时31分，中峰派出所民警曾打电话给原告陈茂生，后陈茂生才从地里去到派出所，而被告称此次是原告陈茂生自己到派出所去送承包合同的，但未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八十二条第一款规定，公安机关传唤违反治安管理行为人时，应当使用传唤证，只有对现场发现的违反治安管理行为人，经出示工作证件，才可以口头传唤。

被告在适用一般程序传唤违法行为人时，未依法使用传唤证，违反法定程序。

第二，本案中办案民警蒋彬于2011年10月25日报到上岗，经查，并未取得《公安机关人民警察执法资格考试等级证书》，根据中华人民共和国公安部2010年9月3日颁布，于2011年1月1日正式施行的《公安机关人民警察执法资格等级考试办法》该法第十九条第一款规定:人民警察必须取得基本执法资格，未取得基本执法资格的，不得办理案件。

蒋彬在没有取得执法资格的情况下却参与本案办理，违反法律规定。

综上，被告所作的行政处罚决定存在多处违反法定程序的事实，原告要求撤销被告作出的资公决字（2012）第00109号处理决定书，本院予以支持。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第三项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下:

撤销被告资源县公安局于2012年4月10日作出的资公决字（2012）第00109号行政处罚决定书。

案件受理费50元，由被告公安局承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉受理费50元（收款单位:桂林市中级人民法院，账号:20×××16，开户行:农行桂林市高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。

上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审判长林涛

审判员王荐淋

人民陪审员钱开顺

二〇一二年十月八日

书记员银小梅