精彩书评：正义不该迟到更不应该缺席
转自：法学家茶座何家弘
在不同的历史阶段，随着人类社会的发展，侦查技术也随之发展，在DNA技术成熟并广泛运用于刑事侦查之前，不少案件的侦破中指纹鉴定发挥了巨大的作用。虽然用历史的眼光和全球的视野看，刑事冤错案件在任何时期任何国家都是存在的，只不过冤错案件的发生率和纠正率千差万别。
13亿人口的泱泱大国，从国家治理现代化的需要出发，建立全民的DNA和指纹大数据库十分有必要，信息的采集和管理可以与新一代身份证结合起来。至少对于杀人、强奸等重罪案件，如果罪犯有过无罪辩解和申诉，则与案件相关的DNA等检材应封存保留必要的时间（如十年），以备复查之用。
刑事司法鉴定的专业性很强，如果鉴定出了差错怎么办？石东玉冤案的一个重要原因是当年法医对被害人的血型做出了错误的鉴定。从鉴定结论到鉴定意见的变化，2012年修订的刑事诉讼法赋予了检察官、法官对鉴定意见的审查权。
但在司法实践中，除非被告人及其辩护人提出异议要求重新鉴定，通常情况下，承办案件的检察官和法官仅对鉴定意见作书面审查，这实际上是很难发现问题的。对于强奸案、杀人案等重大案件的鉴定意见应该采取专门的审查方式，如就如何获得检材、鉴定过程、鉴定依据等询问鉴定人，必要时要求鉴定人出庭作证，接受控辩双方的交叉询问。
十起冤案中，杜培武曾经是一名戒毒所的正式民警，李久明曾是某监狱二支队的政治处主任，佘祥林还是派出所的治安巡逻员，他们都曾与违法犯罪作过斗争。为什么昔日的战友在刑讯他们的时候毫不留情，甚至“杀红了眼”？
正义不仅应当实现，而且应当通过看得见的方式实现，即通过程序的正义实现实体的正义。如果我们把实体正义作为目标正义的话，那么能否通过司法的过程抵达正义的彼岸，就取决于司法过程中的控辩审三方的作用是否依法得以实质性的发挥。
以审判为中心的诉讼制度改革的核心就是通过庭审的实质化实现司法的正义。任何先定后审的流于形式的审判都有可能催生冤错案件。司法的职业良知不仅在追求实体正义时体现，还应该在司法程序的各个环节中使尊重和保障人权落到实处。司法工作人命关天，切不可马马虎虎、谈笑风生、草菅人命，更不能动辄让刑讯充当司法的“暴徒”。
关于命案的证据标准问题，在佘祥林案件得以纠正之后，两高一部已经就相关问题作出了司法解释，有的精神也体现在之后修订的刑事诉讼法之中，特别是最近两高三部出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对于防止冤假错案提供了更加严密的制度保障。
纵观《迟到的正义》中所述的冤错案件，为杜绝侦查中非法证据的产生，并造成“起点错，跟着错，错到底”的严重后果，建议对于命案，检察机关不仅仅应该介入侦查引导取证，更要突出履行侦查监督的职责，防止非法证据流入诉讼程序。具体而言，涉及命案的讯问过程应由驻所检察官全程监督，命案的辨认环节、指认犯罪现场环节，应有负责侦查监督的检察官在场。
严格的司法责任制是一把双刃剑，一方面对于检察官、法官认真履行职责，严格证据审查、依法办案具有督促和引导作用，另一方面，严格的责任追究也可能使检察官、法官由于惧怕责任追究而在案件复查时人为制造障碍，使得冤错案件的纠错更加困难。
杜培武曾说“我一个无辜的家庭，一半毁在罪犯手里，一半毁在司法腐败的手里。蒙冤之后，却要把洗脱罪名的希望寄托在真凶的身上，这是多么可悲！”司法人员滥用职权、失职渎职也是造成冤假错案一个不可忽视的原因。
《迟到的正义》中的冤案得以平反之后，对于多数案件的相关责任人都进行了责任追究，有的责任人迫于压力甚至选择自杀逃避追责。但总体而言，如果我们将刑讯逼供犯罪的处罚与枉法裁判罪、妨害公务罪、诬告陷害罪等类似的损害司法权威、侵犯公民人身权利民主权利的犯罪相比较，其处罚的幅度还是比较轻的，尚不足以对刑讯行为起到震慑和有效防范作用。
因此，对于刑讯逼供造成冤假错案的，一旦查实，应该对相关责任人员予以更加严厉的惩罚，否则刑讯逼供罪的法律规定只能是纸老虎，吓唬不了人。
关于非法证据的排除问题，2012年刑事诉讼法修改之后，中国政法大学刑事司法学院曾做过一些实证分析，笔者也参与了相关调研工作，但是两年来以某基层检察院为例，排除非法证据的案例寥寥无几，这使得这项调研缺乏足够的有价值的研究样本，这一立法精神在司法实践中也出现了尴尬的局面，难道我们执法真的很规范、非法证据真的销声匿迹了吗？
尽管《迟到的正义》历数的十个冤案，绝大多数都存在刑讯逼供等非法取证行为，但这些案件在庭审前特别是庭审中多数被告人也以遭受刑讯为由而翻供，但是庭审中有关刑讯逼供的认定和口供的排除几乎没有发生过。
杜培武遭受刑讯之后，将血衣藏于风衣内，出庭时出示了血迹斑斑的衣服，要求查明刑讯问题，法官一句“不要再纠缠这些问题”，便令法警收起血衣，未再对此关键证据做深入调查核实。杜培武在法庭上最有力的无罪抗争，就这样被法官化于无形中，这不得不令人质疑非法证据排除的效力问题。
笔者认为，之所以出现非法证据排除难的问题，既有侦查机关人为设置障碍干扰调查的因素，也有检察机关监督不力的问题，更有法庭审查缺位的原因。至少对于命案等重大案件，对于嫌疑人、被告人及其辩护人提出非法证据排除的，尤其是刑讯逼供的，应通过专门的调查程序排除非法证据，必要时启动职务犯罪侦查程序，而不能仅仅听取控方的工作说明，不做实质性调查。
在预防和纠正冤错案件的过程中，律师的作用不可或缺。《迟到的正义》中，除个别指定的辩护律师没有用心听取嫌疑人、被告人的无罪辩解外，大多辩护律师都提出了排除非法证据的意见。换言之，在这些案件中，辩护律师作为控辩审三方中与指控方相对抗的一方，一次次给检察官和法官提供了查清案件事实、纠正冤案的机会，但是这些声音在诉讼程序中依然显得微不足道，没有起到实质性的翻案作用。
如何在刑事诉讼中保障律师的权利仅仅喊喊口号是不够的，检察官、法官不认真听取辩护律师的意见，听取意见后不认真开展实质性的调查核实工作，怎能说是尊重律师的辩护意见呢？怎能说是尊重和保障人权呢？怎能说是以事实为根据以法律准绳呢？
侦查活动中应全面收集有罪的证据和无罪的证据、罪轻的证据和罪重的证据，在审查批捕、审查起诉中既要排除非法的证据，又要排除矛盾的证据。检察机关在审查起诉中不能仅仅局限于对侦查机关已经取得的证据的审查，也不能仅仅满足于甚至依赖于退补侦的方式完善证据或排除矛盾证据。
冤错案件的产生，其中一个重要的原因是对于源头错的案件，通过退补侦等方法并不能消除刑讯逼供等非法取证所带来的后果。因此，对于重大案件，仍可由公安机关为主开展补充侦查，但是检察机关应该派员引导侦查补证。对于可能存在非法取证情况的案件，检察机关应开展必要的独立的自行补充侦查。
孙万刚案峰回路转，最后得以纠正，很值得我们汲取的教训是案件复查的方向做了调整，即“将工作方向从查找真凶转移到审查冤案证据是否确实充分上”。孙案的纠正，既没有真凶出现也不是亡者归来，而是从原有证据体系中发现漏洞和疑点，为刑事错案认定提供了新的思路。
错案不仅仅局限于从实体上确认，而是通过程序也可以认定。2012年刑诉法的修改，对于一些因证据不足的案件做出了不起诉决定或者依法判决无罪，一些留有余地判决的案件也得到了纠正。这也是确立无罪推定原则以及建立以审判为中心的诉讼制度的初衷，即不能排除合理怀疑则不得认定有罪。
犯罪是犯罪者制造的人间悲剧，冤案是执法者对无辜者的犯罪。英国哲学家培根曾说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”任何一个冤错案件都会使人们对司法公正的信仰大打折扣。
我们无法将失去被害人的亲人的悲痛和无辜者的绝望进行比较，从而得出哪一个是更大的悲剧。一个民主法治的社会，国家有义务保护公民的生命健康权和其他权利。如果国家不能通过法律秩序保护公民的权利，如果被犯罪侵害的公民不能从犯罪者那里依法得到赔偿，则负有保护义务的国家应该予以适当的补偿。因此建立和完善被害人救助抚慰制度就是十分必要的。
正义不该迟到，更不应该缺席。
正如大型政论专题片《将改革进行到底》第四集《维护社会公平正义》解说词中所讲到的那样：“作为社会主义核心价值观的重要组成部分，公平正义是人民群众获得安全感和幸福感的重要保障。在一个现代文明国家里，司法就是守护公平正义的最后一道防线。在老百姓的心里，法就是天。如果这道防线失守，受伤的将不只是公正。曾经，在一些司法案件中，钱与法的交易，权与法的寻租，使个别司法裁判异化为正义污点。公平正义如同空气与水。它不能缺席、不应迟到。”
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