判例：拍卖股权评估报告没有尽到审查职责，执行法官被判玩忽职守罪获刑

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判例：拍卖股权评估报告没有尽到审查职责，执行法官被判玩忽职守罪获刑

烟语法萌 2019-05-15

来源：裁判文书网、闲话法律,内容有删减。

广东省佛山市南海区人民法院

刑事判决书

(2016)粤0605刑初3911号

公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人史邵宁，男，1979年2月23日出生于湖南省邵阳市，汉族，硕士研究生文化，中共党员，原广东省深圳市龙岗区人民法院法官，住龙岗区，因本案于2015年5月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2016年6月8日被取保候审。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2016]3165号起诉书指控被告人史邵宁犯执行判决、裁定滥用职权罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员张豪、王全出庭支持公诉，史邵宁及其辩护人龙建新、胡菲到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理，后经佛山市中级人民法院和最高人民法院批准延长了审限，现已审理终结。

公诉机关指控，（略）。

被告人史邵宁辩称，1、相关执行案件的送达为有效送达，当时有认真查找被执行人的地址；2、其没有参与摇珠拍卖；3、拍卖是按照法院的规定进行的；4、本案的损失并不存在。

辩护人辩称，

一、本案没有滥用职权的客观行为。（一）关于送达程序方面。1、关于“回避被执行人联系方式”的问题。（1）被告人史邵宁并不知道被执行人的注册地址发生变更，完全没有回避有效送达地址的主观故意。（2）执行法院受理案件后，向被执行人的工商注册地址邮寄送达了执行通知书等法律文件，并由“陈某3”签收，根本不存在有意回避被执行人联系方式的问题。（3）执行法官在执行过程中，没有调取审理案件卷宗的职责，也没有这样的工作惯例，更没有职责去核查当事人是否有其他案件在本院诉讼，以此来获取当事人的联系方式，因此无论相关案件涉及的仲裁卷宗或其他诉讼案件中是否留有被执行人联系方式的线索，都不能以此认定史邵宁在回避被执行人的联系方式。（4）按照龙岗法院执行案件办理流程，执行案件受理后，由立案庭将案件材料统一移送至执行科内勤处，内勤签收后以各承办法官的名义统一制作执行通知书等法律文书，并以司法专邮的方式邮寄给各被执行人，之后才将案件移交给承办法官，所以执行通知书等法律文书的送达工作并不是史邵宁负责，指控史邵宁在送达工作中回避被执行人联系方式显然是错误的。（5）本案是被执行人自己没有按照规定将新的注册地址告知仲裁机构，方才导致执行法院向被执行人原注册地址送达法律文书，并非执行法院有意回避被执行人联系方式。

2、关于“剥夺被执行人的诉讼参与权”的问题。（1）执行法院向被执行人送达执行通知书等法律文书，由“陈某3”签收。事后经调查“陈某3”并非被执行人单位员工，但史邵宁当时并不知晓该情形，不存在有意去“剥夺被执行人的诉讼参与权”。（2）执行通知书等法律文书送达的目的是告知被执行人法院在执行程序中实施了哪些执行行为或者执行程序推进到哪一阶段，是为了保障被执行人的知情权，被执行人在此期间并不享有所谓的“参与权”。被执行人对生效法律文书将会被强制执行本来就应该有预知，而被执行人的股权被查封了八个月时间，被执行人完全可以据此了解案件的执行情况，本案不存在“剥夺被执行人的诉讼参与权”。（3）从仲裁裁决书作出到股权被拍卖长达十个月时间，被执行人从未主动履行债务，也没有向法院了解该案是否进入执行程序，被执行人恶意逃避生效裁判文书确定的债务，而且在法院执行时玩弄失踪的伎俩，是执行法院无法将执行进展情况告知其的根本原因，并非执行法院剥夺其诉讼参与权。

3、关于“草率认定被执行人下落不明”的问题。（1）执行法院按照工商注册登记和仲裁裁决书上载明的被执行人的注册地址邮寄执行通知书等法律文书，收件人为被执行人，由“陈某3”正常签收，之后采用法院专递方式向同一地址邮寄送达查封股权的民事裁定等法律文书时却被退回。在此情形下，执行人员完全有理由相信被执行人是故意拒收法律文书。更何况，史邵宁在邮件被退回后，还向申请执行人调查了解了被执行人的下落，在申请执行人亦无法提供其他联系方式的情况下才采用公告方式送达法法律文书，根本不存在“草率认定被执行人下落不明”的问题。（2）执行法院向被执行人现注册地址所在的物业管理处调查，被执行人也从未在此办公，故即使本案向被执行人变更的地址送达法律文书，客观结果也仍然会是无法送达，最终还是会采用公告送达的方式送达。（3）法律没有明确规定执行法官应当穷尽一切方法去获取被执行人的有效联系方式，深圳两级法院在执行过程中在查找被执行人下落的惯常做法只是依据工商登记信息和申请执行人提供的被执行人的信息进行查找，即使史邵宁在查找被执行人联系方式的工作中存在瑕疵，这种瑕疵也不应认定为滥用职权。

（二）关于股权评估的问题。1、史邵宁并非参与评估机构的选定。2、执行法官参加摇珠会的规定并未实际执行，亦实无必要。3、史邵宁要求评估机构加快评估进度并无不当。4、史邵宁采信评估报告并无不当。涉案评估报告特别事项说明第六项中提到“企业申报评估资产未包含企业未结订单，我们无法获知未结订单的相关评估资料，本次评估结论未包含企业未结订单价值”，但未结订单只是一个假设，评估方和使用方在评估报告作出时均无从知晓未结订单的有无或者价值，以此认定执行人员存在失职或滥用职权毫无道理。评估师庾力江在2015年所作的多份笔录开始从未提及未结订单，后来却称其知道未结订单的价值，而且如果其知道未结订单的价值，为什么在出具评估报告时却不列明，其证言存在问题。另外执行法官不是专业人员，无法认识、甄别股权价值这类专业性问题，对评估报告的审查应当仅限于评估程序、评估资质等常识性问题，不能认定史邵宁在使用评估报告的过程中存在未尽审查职责的滥用职权行为。公诉机关的这一指控显然缺乏事实根据。

（三）关于提前移交司法辅助办公室选定拍卖机构的问题。1、2011年1月17日，是执行法官移交司法辅助办公室摇珠选定拍卖机构，而不是委托拍卖机构进行拍卖。2、提前移交摇珠选定拍卖机构系事出有因，并不违法。史邵宁之所以在正式的评估报告作出前三天移交司法辅助办公室摇珠选定评估机构，一是基于当时正值春节前后，按照龙岗法院司法辅助办公室于2011年1月10日发布的《关于调整摇珠会的通知》要求，如果在同月17日未能移交摇珠选定拍卖机构，则近期都无法选定，案件审限必然超期；二是史邵宁作为承办人已在提交选定拍卖机构审批手续之前与评估机构电话了解确认了评估结果，拍卖的起叫价已经能够确定。另外启动拍卖的唯一原因是拍卖裁定的作出，先摇珠选定拍卖机构，再作出拍卖裁定的做法并不违反任何法律规定，对案件的进程或当事人均不会产生任何实际影响。

（四）关于规范性文件的约束力问题。公诉机关指控史邵宁的滥用职权行为违反的都是上级法院的“规定”，这些“规定”对史邵宁并不具有约束力。首先，这些“规定”的来源不明，是否已经依法传达不明，目前的法律效力也不明确；其次，这些“规定”中有些并没有明示下级法院应当遵照执行，有些非常明确指出仅对本单位具有规范作用，对下级法院并没有约束力；再次，这些“规定”与民事诉讼法的规定相冲突。二、史邵宁没有滥用职权的主观罪过。首先，史邵宁的领导曾经指示其“抓紧办理”涉案执行案件，但这些不足以影响史邵宁的决策。更何况涉案执行案件历时近八个月之久，事实证明史邵宁也并没有受到“抓紧办理”的领导指示等外部因素所影响。其次，史邵宁的妻妹谢某在深圳义乌公司的短暂工作经历，是其大学毕业后的正常入职。承办涉案执行案件前，史邵宁并不认识彭某2，且谢某已经正常离职。可见，谢某在深圳义乌公司工作的事实与本案毫无关联，也不可能影响史邵宁的执行工作决策。三、本案没有犯罪危害结果。目前执行案件仍在执行过程中，龙岗法院作出的股权拍卖裁定至今仍是合法有效的，可见本案的股权拍卖措施是合法有效的强制执行措施，被执行人的损失无从谈起。同理，新闻媒体受到被执行人的错误引导，对执行案件作出了倾向性的错误报道，也不能视作犯罪危害结果。综上所述，强制执行程序的目的是帮助执行申请人实现生效裁判确定的权益，该程序并不涉及当事人实体权利的审理和裁决。涉案执行案件的拍卖结果历经龙岗法院、深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院的审查，均认定执行工作结果是正确的。史邵宁主观上没有犯罪的故意，客观上没有滥用职权的行为，本案也没有造成任何危害结果，因此史邵宁的行为不构成犯罪。

经审理查明，2007年3月20日，深圳伟发公司与浙江商都公司合资，承租深圳富尔达有限公司位于龙岗区龙岗街道的两栋厂房，组建深圳义乌公司，其中深圳伟发公司占股60%，浙江商都公司占股40%，并通过公司章程约定各拥有50%的分红权。2008年7月，浙江商都公司出资人施某、施子房将其持有的浙江商都公司全部股权以1120万元的价格转让给深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2，同时由于浙江商都公司在深圳义乌公司的80万元出资义务实际由施某代为出资，且施某代浙江商都公司向深圳义乌公司支付了800万元的股东借款，故由深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2代浙江商都公司向施某偿还欠款共计880万元，之后浙江商都公司即为深圳义乌公司的实际出资人，深圳义乌公司尚欠施某的股东借款债权亦归深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2所有。

2008年，深圳义乌公司承建了有2880间店铺，面积达62000平方米的商品批发城，用于出租给经销商，每平方米每月的租金约100元。在经营过程中，深圳伟发公司与浙江商都公司产生纠纷，遂提请仲裁与反仲裁，深圳仲裁委员会于2009年11月12日受理仲裁申请，双方均有积极应诉。深圳仲裁委员会于2010年5月17日裁决浙江商都公司向深圳伟发公司支付违约金、律师费、反请求仲裁费共计7623507元。相关裁决书上仲裁庭经审理查明部分列明了以下内容：1、依据深圳义乌公司2007年度财务报表显示，截止2007年12月31日，该公司负债和所有者权益即总资产为115417727.5元。2、依据深圳市永明会计事务所有限责任公司于2008年9月1日出具的审计报告，截止2008年6月30日，深圳义乌公司负债和所有者权益即总资产为84629902.86元。3、浙江商都公司于2008年曾三次致函深圳伟发公司，告知拟以不低于4000万元和3200万元的价格对外转让其在深圳义乌公司40%的股权；深圳伟发公司分别复函称4000万元放弃收购，3000万元须提供细节信息并书面告知，以决定是否行使优先购买权。双方事后再未沟通协调就股权转让事宜达成共识。4、浙江商都公司原股东施某、施子房父子于2008年7月16日和18日签订股权转让合同和补充协议书，将其注册成立的浙江商都公司全部股权以1120万元加880万元股东借款（实际借款800万元，另80万元系合作公司注册资本金，不属债权）共计2000万元转让给深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2。上述裁决书均有送达给双方当事人。在仲裁期间，浙江商都公司的注册地址于2010年1月8日由浙江省义乌市稠州北路999号1103室变更为义乌市稠城街道丹溪北路18号1309室，浙江商都公司并未将该变更情况告知深圳仲裁委员会。

2009年4月，被告人史邵宁通过时任龙岗法院执行科科长的廖某1找其朋友彭某2（深圳伟发公司老板）帮忙，将其妻子的妹妹谢某安排到深圳义乌公司工作，谢某于2010年5月离职。

深圳伟发公司以浙江商都公司未履行仲裁裁决为由，向龙岗法院申请强制执行，请求查封拍卖浙江商都公司持有深圳义乌公司的40%股权。深圳仲裁委员会也曾发函给龙岗法院，称裁决书已送达给双方当事人并已发生法律效力，函件落款日期为2010年6月21日，附有仲裁庭秘书的联系电话。龙岗法院于同月29日受理了此案，执行法官为史邵宁。同月30日，龙岗法院裁定查封上述股权。受理该执行案件后，时任龙岗法院执行科科长的廖某1接受彭某2给予关照的请托，要求史邵宁帮忙加快执行进度，彭某2也有亲自到法院找过史邵宁。

2010年7月6日，龙岗法院以特快专递的方式向仲裁裁决书中列明的浙江商都公司已失效的注册地址浙江省义乌市稠州北路999号1103室邮寄了执行通知书、财产申报表。该邮件被并非浙江商都公司员工的陈某3误签，史邵宁即视为送达。同年12月29日，龙岗法院第二次向上述地址邮寄了查封40%股权的民事裁定书。同月31日，该邮件因“迁移新地址不明”被邮局退回。史邵宁在没有继续履行查找被执行人的职责的情况下，草率认定被执行人浙江商都公司“下落不明”，遂采取公告方式送达法律文书。

经过向银行、车管所等部门及向申请执行人的代理律师查询，除了上述40%股权外，没有发现浙江商都公司还有其他财产可供执行，被告人史邵宁遂于2010年7月15日向龙岗法院司法辅助工作办公室提交了对上述40%股权进行评估的委托。龙岗法院司法辅助工作办公室于同日通过摇珠选定了评估机构，但相关办案人员错误地认为本案的股权争议应该交由具有“证券评估资质”的机构进行评估，于是以中标的评估机构没有评估资格为由，直接将上述40%股权的评估项目交由具有“证券评估资质”的国众联公司进行评估。史邵宁作为执行法官未按要求参加龙岗法院召开的关于选定深圳义乌公司40%股权评估机构的摇珠会，也未通知双方当事人参加。在评估过程中，为加快进度，国众联公司工作人员被安排在龙岗法院进行评估。由于浙江商都公司不知情，而深圳义乌公司又未能提供预收账款明细表，故无法对未结订单的价值作出评估，从而可能造成主要靠商户租金收入的深圳义乌公司的价值被低估，国众联公司本可以终止评估，但仍然依据现有的资料采用了“成某”进行评估，并于2011年1月20日作出了评估报告，评估结论为深圳义乌公司净资产评估值为-24065400元，浙江商都公司持有的40%股份于评估基准日2010年12月31日估值为0元。国众联公司在评估报告的特别事项说明中特别提到本次评估结论未包含未结订单价值，以提醒报告使用者注意。2011年1月17日，史邵宁在正式的评估报告尚未作出的情况下，为了加快进度，违反相关规定，决定以评估费10万元作为起叫价拍卖上述40%股权，并向龙岗法院司法辅助工作办公室提交了摇珠拍卖委托。法院司法辅助工作办公室于同日摇珠确定拍卖机构为广东宝中胜拍卖有限公司。同月22日，龙岗法院在人民法院报上向浙江商都公司公告送达查封裁定和评估报告书，限令被执行人浙江商都公司十日内对评估报告提出异议，逾期将依法拍卖40%股权。

2011年2月10日，龙岗法院裁定拍卖上述40%的股权，拍卖起叫价为10万元，并在法制日报上向浙江商都公司公告送达执行裁定书。同月11日，广东宝中胜拍卖有限公司在深圳商报刊登拍卖公告，于同月18日对涉案40%股权举行公开拍卖，起拍价10万元，拍卖公告没有涉及国众联公司评估报告中提到的特别事项说明。同月18日，广东宝中胜拍卖有限公司对该股权进行拍卖，杨某1群以330万元的最高价格竞得该股权。同月23日，龙岗法院裁定相关股权所有权及相应的其他权利归杨某1群所有。同年3月7日，杨某1群将其所拥有的深圳义乌公司40%的股权以400万元的价格转让给廖某2。同月14日，深圳义乌公司股东由深圳伟发公司(60%)、杨某1群（40%）变更为深圳伟发公司(60%)、廖某2（40%），法定代表人由杨某1群变更为廖某2。同年4月6日，深圳义乌公司注册资本由200万元增资至500万元，深圳伟发公司出资额由120万元变更为420万元，出资比例由60%变更为84%；廖某2出资额不变，但出资比例由40%变更为16%。同月28日，深圳义乌公司股东会决议，同意廖某2将其所占公司11%的股权以400万元的价格转让给深圳市千盈科技有限公司，廖某2和深圳市千盈科技有限公司于同年5月16日签订股权转让协议书。同年5月25日，深圳义乌公司股东由深圳伟发公司(84%)、廖某2（16%）变更为深圳伟发公司(84%)、廖某2（5%）、深圳市千盈科技有限公司（11%）。

2011年6月以来，浙江商都公司及其股东在得知股权被拍卖后一直向多个部门投诉信访。2013年3月至2015年4月期间，网络、报纸等媒体针对本案涉及的股权纠纷及司法过程进行了多次负面报导。经鉴定，截止2015年4月30日，深圳义乌公司账上未分配利润结存额为6659684.22元。

上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据予以证实：（略）

53、被告人史邵宁在侦查阶段的供述，内容为：我是深圳义乌公司股权执行案的执行法官。该案立案后，我们在深圳、义乌对被执行人浙江商都公司进行过财产“五查”，发现浙江商都公司除了持有浙江义乌公司40%股权外，没有其他可供执行的财产。我们执行的依据是深圳仲裁委员会作出的仲裁裁决书，裁决书我全部看过，我记得是没有800万元这笔债权的。

刚开始我们按照正常的工作流程选择了邮寄方式向浙江商都公司送达相关法律文书，地址是仲裁文书和申请人提供的工商注册资料等法律文书上载明的地址义乌市稠州北路999号，第一次有人签收，但签收人“陈某3”的身份我们没有核实，我们理解大部分公司都是门卫签收法律文书并不注明身份，一般做法我们就视为送达了，而且我们不知道是被陈某3误签的；第二次邮寄送达查封裁定的时候，邮件被以查无此公司为由退回。我们到浙江义乌对浙江商都公司进行财产五查的时候也到上述地址查看，没有找到该公司。回来之后我找了申请人的代理律师梁某1提供被执行人的联系方式，他没有提供。当时我对浙江商都公司注册地在浙江义乌，但经营和日常活动都在深圳这些情况一无所知，我没有去了解这些情况，这也不是执行法官应该了解的范围。我没有通过查询工商资料的方式寻找浙江义乌公司的真实通邮地址，因为当时申请人已提供了义乌工商局出具的工商资料，我没有考虑到浙江商都公司地址会变更，我们是股权拍卖完之后才知道地址变更的。据我们事后的了解，浙江商都公司的公司地址早在仲裁裁决之前就已经变更，但是仲裁书上还是沿用了旧的登记地址。我们事后也去义乌调查，了解到浙江商都公司新的登记地址实际上也是没人办公的，当时我们还找当地物业做了笔录。我也没有通过查询仲裁案件的相关材料确定被执行人真实有效的联系方式，没去过仲裁委了解相关信息，这也不是我们的职责范围。龙岗法院曾于2010年5月25日将案号为（2010）深龙法民保字第9号的案件相关材料直接邮寄送达浙江商都公司在深圳的地址，因为这些信息我们是不共享的，所以我无法知晓。我个人认为在送达方面基本上做到了“穷尽一切调查手段”，后来我认定浙江商都公司“下落不明”，并有对之前的法律文书重新进行公告送达。

当时确定国众联公司作为深圳义乌公司股权的评估机构没有征求双方当事人意见，没有要求双方协商，我们法院规定的方式是摇珠。摇珠过程由我的书记员填写委托摇珠审批表，由我确认签名后交给执行科副科长吕某签名，再交司法辅助办公室，由司法辅助办公室联合监察室进行摇珠。选定评估机构后，他们会将审批表第一联退回给我们。我清楚该轮摇珠时间，但没有参加摇珠活动，我们执行人员都没有参加的。我不记得国众联公司的评估师是否在我们执行局进行评估。评估报告我送达给了申请人，被申请执行人是公告送达的。我们当时的公告期限是7天，加上10天异议期，总共是17天。最高法院关于公告送达的期限规定是60日，但是在广东高院的相关规定中，专门就不同的情形允许采取7天的公告期限，而我们在实际操作中所有案件都是按照7天来计算的，这是我们自己的工作流程，但确实是不符合法律规定的。

我对评估报告进行了文字审查，当时看到了特别事项说明，最终还是以评估结论为主，而且我们不是专业人士。在评估报告公告送达后未满7日的公告期限，我就将委托摇珠拍卖的审批表发给司法辅助办公室审批了，当时是因为这个案件已经超期，我想赶时间。2011年1月17日，龙岗法院委托广东宝中胜拍卖有限公司进行拍卖，当时评估报告还未正式作出，就以10万元的起叫价委托拍卖公司拍卖，这方面并没有规定。

我记得强制执行申请书上并没有被执行人法定代表人的电话号码；该执行案的执行卷宗中有“企业法人营业执照”，但当时在我办理执行案件的时候是没有该文件的。在拍卖了深圳义乌公司40%的股权后，该执行案没有装卷，2011年四五月份，浙江商都公司得知股权被拍卖后才到法院提交了一些材料，这些材料也被一并装进了案件里面。我于2012年10月离开执行局，该案也经过多次调阅，里面的内容发生什么变化我不清楚。

我与深圳伟发公司的彭某2没有任何关系。我妻妹谢某曾于2009年4月至2010年5月在深圳义乌公司上班，当时她没有工作，我通过我们科长廖某1的关系将她安排到了深圳义乌公司做文员，廖某1应该是找的彭某2。我没有必要回避，因为深圳义乌公司不是案件当事方，而且当时我不知道深圳义乌公司的老板是彭某2。我没有与彭某2吃过饭。在案件办理的时候，彭某2来过我的办公室两次，主要是跟我反映一些情况，想要我们加快案件进度。2011年春节前，彭某2让人给我送了一瓶酒、两条芙蓉王、一盒红茶，加起来不到1000元的价值，这些东西当时我们执行科包括助理都有送的。案件刚到我们科的时候，廖某1跟我说过这个案件是他朋友彭某2的，他要回避，同时他跟我说抓紧时间办。另外还有几个院领导跟我打过招呼，希望关照一下彭某2。

综合控辩双方的意见，本案争议的焦点如下：一是送达问题，二是评估拍卖的问题，三是被告人的行为与损害结果之间的因果关系问题。

（一）关于送达问题

本案涉及到两次邮寄送达，第一次是龙岗法院以法院专递的方式向仲裁裁决书上列明的被执行人的住所地邮寄送达相关文书，当时由并非浙江商都公司员工的陈某3误签。龙岗法院的该次送达本院认为并不存在问题，理由如下：在执行阶段，法院向生效的裁判文书上列明的地址送达相关法律文书是实践中惯常的做法。虽然仲裁裁决书上列明的是失效的住所地，但这是浙江商都公司在仲裁期间将注册地址变更了而没有将变更情况告知仲裁机构所导致的，这个结果应当由浙江商都公司承担，而且当时确实有人签收，按照相关法律和司法解释的规定，被送达人为法人或者其他组织的，该组织的收发室、值班室等负责收件的人签收也视为送达，作为龙岗法院来说，还需要这个时候去核实签收人的身份确实过于苛刻，在实践中，龙岗法院的该次送达一般都视为有效送达。

对于第二次邮寄送达，龙岗法院向上述失效地址送达相关文书时，被邮局退回，退回的理由是“迁移新地址不明”。正常来说，这个时候执行人员还是应当去工商部门核实相关材料，地址到底迁移到哪了；另外仲裁裁决书都有有效送达，且双方在仲裁过程中均有积极应诉，仲裁机构也曾特别发函给龙岗法院，称裁决书已送达给双方当事人并已发生法律效力，并附有仲裁庭秘书的联系电话，作为执行法官，只需打个电话给仲裁机构，即可获悉被执行人的联系方式，但事实上却没有，从这个方面看，被告人史邵宁主观上还是存在一定的过失的，认定被执行人下落不明确实过于草率，且不符合深圳中院执行局制定的《关于如何查找被执行人的若干规定》。

对于浙江商都公司方面曾提到的在涉案股权执行阶段，该公司还有向龙岗法院申请证据保全，相关案件的法律文书龙岗法院也有有效送达，以此为由认为执行人员应当知悉被执行人的联系方式的问题，本院认为，虽然浙江商都公司在龙岗法院有申请证据保全的案件，但由于该案与本案的执行案件的承办人、承办部门均不同，本案执行过程中也不涉及上述证据保全案件，基于司法独立原则，作为执行案件的承办人不知悉该保全案件实属正常。

另外由于龙岗法院已按照仲裁文书上列明的地址也就是浙江商都公司变更前的地址邮寄诉讼文书，现无证据显示这个时候被告人史邵宁已经知道地址已经变更，从这点看，难以认定史邵宁主观上有刻意回避有效送达的故意。

综上，关于本案的送达问题，本院认为虽然难以认定被告人史邵宁主观上有刻意回避有效送达的故意，但其在认定被执行人下落不明这点上确实过于草率，主观上还是存在一定的过失。另外虽然在实践中，由于案多人少等原因，确实可能存在以法院专递无法送达为据直接认定被执行人下落不明的情况，但本院认为认真查找被执行人是执行人员应尽的职责，不能以实践中一些客观原因和不规范的做法来否定没有履行这一职责而应承担的责任。

（二）关于评估拍卖问题

《广东省高级人民法院关于委托评估、拍卖工作的若干规定》第二十四条规定：委托法院收到评估报告后，应依法进行审查。审查应当包含以下内容：a、评估报告是否按照国家规定的专业规范和委托要求作出；b、评估报告对评估标的物的描述是否准确真实；c、评估结果是否与相同或相似资产的市场价格明显不相符；d、评估内容是否存在遗漏或者重复；d、评估报告的签署机构及评估人员的资质证书是否与登记相符；e、其他应当依法审查的内容。根据上述规定可以看出，审查评估报告是执行法官应尽的职责，而不能简单以非专业人士为由直接采信评估结论。

具体到本案中，1、仲裁裁决书中经审理查明部分有提到依据相关财务报表和审计报告，2007年年底、2008年年中，深圳义乌公司的负债和所有者权益即总资产均在1亿元左右；浙江商都公司于2008年曾三次致函深圳伟发公司，告知拟以不低于4000万元和3200万元的价格对外转让其在深圳义乌公司40%的股权，深圳伟发公司分别复函称4000万元放弃收购，3000万元须提供细节信息并书面告知，以决定是否行使优先购买权；浙江商都公司原股东施某、施子房父子于2008年将浙江商都公司全部股权以1200万元的价格转让给深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2；同时深圳市万利加数码产品有限公司和黄某2对深圳义乌公司享有800万元的股东借款债权。2、国众联公司出具的资产评估报告在特别事项说明中明确提到“企业申报评估资产未包含企业未结订单，我们未获取未结订单的相关评估资料，本次评估结论未包含未结订单价值”，同时该评估报告还有提到“一般情况下，不宜单独运用资产基础法评估持续经营前提下的企业价值”。3、国众联公司具体负责评估的资产评估师庾某反映因深圳义乌公司没有提供预收账款明细表，故无法对未结订单的价值作出评估；深圳义乌公司的股权价值体现在现有资产规模和公司持续运营所产生的利润，可能更多的体现在公司运营所产生的利润，这块就包括未结订单的价值，未结订单的价值无法作出评估，公司价值可能被低估；资料不全的情况下开展评估确实存在风险，本可以终止评估，但公司要创造利润和效益，故只能想办法选择依据现有资料采用成某进行评估；龙岗法院法官没有对评估报告提出异议。4、广东广深司法会计鉴定所所长陈某1反映国众联公司采取成某进行评估依据不足，明显无法反映深圳义乌公司整体的真实的价值。5、被告人史邵宁在侦查阶段也供称仲裁裁决书其全部看过，其对评估报告进行了文字审查，当时看到了特别事项说明，最终还是以评估结论为主，其不是专业人士。结合上述证据反映的情况，本院认为，首先，因深圳义乌公司没有提供预收账款明细表，故无法对未结订单的价值作出评估，正常来说这种情况是可以终止评估的，但国众联公司的评估人员出于其公司利益的考虑，选择了依据现有资料采用成某进行评估，据此所作出的评估结论无法反映深圳义乌公司真实的价值，换言之，国众联公司出具的评估报告是有问题的。其次，史邵宁作为仲裁裁决的执行人员，详细了解仲裁裁决书的内容和审查评估报告是其应尽的职责，深圳义乌公司作为一个拥有2880间店铺，面积达62000平方米的商品批发城，主要靠商户租金收入的公司，仲裁裁决书上也有提到该公司在2008年年中的时候总资产在1亿元左右，但评估报告的结论却是0元，而该案的申请执行人深圳伟发公司作为深圳义乌公司的大股东，是最了解深圳义乌公司经营状况的人，如果明知深圳义乌公司资不抵债，也不可能申请查封拍卖涉案股权，同时还要求加快执行进度，之后还对该评估报告没有提出任何异议（这里唯一能解释的是深圳伟发公司本身就想要涉案股权，因为其有优先购买权，所以评估结论多低都无所谓，而从事后的增资扩股、股权转让等行为来看，其确实也就是想要涉案股权，再回到评估的过程中其为什么没有提供预收账款明细表等相关财务资料也就能够得到合理地解释了），作为执行人员，理应对此产生一定的疑问，并对评估结果是否与市场价格相符，评估报告的特别事项说明中提到的“企业申报评估资产未包含企业未结订单，我们未获取未结订单的相关评估资料，本次评估结论未包含未结订单价值”是什么意思、会对评估结论产生什么影响等等通过包括征询评估人员的意见等方式进行审查，但史邵宁仅仅是以不是专业人士为由直接采信了评估结论。从上可见，在评估报告的审查和采信上，史邵宁并没有尽到应尽的职责。

另外从评估拍卖的程序上看，首先，龙岗法院通过摇珠选定了评估机构后，相关办案人员错误地认为本案的股权争议应该交由具有“证券评估资质”的机构进行评估，于是以中标的评估机构没有评估资格为由，没有通过摇珠，而是直接将上述40%股权的评估项目交由具有“证券评估资质”的国众联公司进行评估，虽然该程序明显违反了相关规定，但现无证据证实且公诉机关也没有指控被告人史邵宁与此有关，故在此不论。其次，被告人史邵宁在正式的评估报告尚未作出，且在没有征询当事人是否提出异议的情况下，就决定以评估费10万元作为起叫价拍卖涉案股权，并提交了摇珠拍卖委托从而确定了拍卖机构，虽然其所称是为了赶时间结案的理由也可以说得通，但程序上确实也是存在问题的。

（三）关于被告人的行为与损害结果之间的因果关系问题

首先，在送达问题上，虽然史邵宁认定被执行人下落不明这点确实过于草率，但毕竟无证据证实其是故意为之，而且公告送达也同样具有有效送达的法律效力，故仅凭这一点，很难认定史邵宁的行为与最后的损害结果之间存在直接的因果关系。

其次，在评估拍卖问题上，如前所述，国众联公司出具的评估结论为0元的评估报告是有问题的，该评估结论并不能对涉案股权的价值进行客观的反映，而被告人史邵宁在该评估报告的审查和采信上却没有尽到应尽的职责，以该评估结论为依据确定拍卖保留价，确实损害了被执行人的利益，故可以认定其行为与损害结果之间存在着因果关系，而至于该行为是滥用职权还是玩忽职守，主要考虑到史邵宁的行为更符合“应该履行且能够履行，但不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职务，履行职务不尽心、不得力”的玩忽职守行为的客观表现，故定性为玩忽职守更为恰当。

此外，对于具体损失的认定问题。具体到本案，具体损失涉及两个方面，一是给浙江商都公司造成的经济损失，二是造成的社会影响。首先，对于给浙江商都公司造成的经济损失，公诉机关现以其丧失的可分配利润四百多万元来指控，但单根据仲裁裁决确定的其应当履行的义务就达七百多万元，从这个角度看，仅按公诉机关的指控，所谓重大经济损失的认定并没有依据，至于是否应当以涉案股权的实际价值减去浙江商都公司应当履行的仲裁裁决义务等方式来认定经济损失，由于公诉机关对此并没有指控，故本院不再认定。其次，由于被告人史邵宁确实存在上述相关的玩忽职守行为，而案件本身性质确实也较为恶劣，且网络、报纸、杂志等媒体对此进行了多次负面报道，对国家形象和法院声誉造成了较为恶劣的社会影响，故本院以此认定为本案所造成的损失。

本院认为，被告人史邵宁身为国家机关工作人员，不认真履行职责，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，判决如下：

被告人史邵宁犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年三个月。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　黄丛西

人民陪审员　　沈美娟

人民陪审员　　莫小慧

二〇一八年二月二十七日

书　记　员　　黄　羿

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