王政勋：张扣扣案的法理与人情
转自：刑事法判解。作者：王政勋，西北政法大学教授，博士生导师
编者按：7月17日上午，张扣扣被执行死刑。任何理性的法律人和社会民众都知道，报复杀人会被判死刑，但是，在朋友圈、在各个新闻的留言区，张扣扣应该免死的发声和点赞，还是占据主流，而且屡禁不止。这难道不是民意？
法的本质是什么，是公平和正义。法律、司法在强调规则的时候，应该如何引导民意，是否应该考虑民意，相信这是每个法律人都应该考虑的问题。
以下是正文：
张扣扣案件已经尘埃落定，但这个案件引发的思考不会很快结束。法理与人情，复仇与犯罪，客观与主观，司法和正义，法律效果与社会效果，法律的天平和大众的良知，纠缠在这个案件之中，让媒体兴奋，让大众困惑，让法律人纠结，让社会管理者耗神。
这个案子刚一发生我就非常关注，因为它发生在我的家乡汉中，是汉中这么多年来第二个有全国影响的案件——第一个是1987年的全国第一起安乐死案件。我认真研究了22年前张扣扣之母案件的判决书，密切关注着案件进程，全程关注了1月8日一审、4月11日二审的图文直播。不出所料，辩护律师努力把两个案子紧密结合，公诉部门则不遗余力地试图切割这两个案件，辩方认为是“复仇”，控方前调是“迁怒”。二审判决既在一定程度上认可了本案事出有因的复仇——“张扣扣因对1996年其母被本案被害人之一王正军伤害致死，而长期心怀怨恨”，又认为张扣扣杀人确实是迁怒——“加之长年工作、生活不如意，继而迁怒于王正军及其家人，先择在除夕之日报复杀人”，因此其“杀人犯意坚决，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，人身危险性和社会危害性极大”。
不能否认本案有复仇的一面。如果没有22年前张扣扣之母汪秀萍被王正军伤害致死的案件，就不可能有本案的发生，张扣扣杀人后大喊“22年的仇终于报了”也证明复仇因素的存在。
而复仇是有正当性的。
复仇是正义的要求。正义包括积极正义和消极正义，简单地说，前者是善有善报，后者是恶有恶报，前者增加了社会的总财富和总价值，后者则避免了人们互害，正如康德所说，“如果你伤害了别人，就是伤害了你自己，如果你杀了别人，就是杀了你自己”。作恶者应当受到惩罚，这是作为现代刑罚基础的报应刑的理论基石。在文明社会产生之前，消极正义靠被害人自身的力量实现，所以才有同态复仇、血亲复仇、血族复仇等方式。但个人的私力救济存在诸多弊端，可能搞错了对象，将无辜者当成复仇对象，可能过分复仇，不是一报还一报，而是一报还三报，可能复仇不够分量，未能做到以血还血以牙还牙，而是以泪还血以血还牙，可能没有能力复仇，只有无奈地忍受损害和屈辱。更可能引发的后果是冤冤相报何时了，最终使社会在无穷无尽的循环复仇中耗尽了能量，使全社会付出巨大代价甚至导致社会的的崩溃和解体。所以，进入文明社会之后，除了允许紧急情况下的正当防卫等个别情形外，国家垄断了复仇权，以刑罚制裁取代了私力复仇，以有效实现社会的正义。这时个人复仇就不再具有正当性，即使国家的法律未能有效实现社会正义，私力复仇也不被允许，也仍然是犯罪，只是在确定其刑罚时可以对其从宽发落而已。
张扣扣的行为是复仇吗？致死其母亲的是王正军，他杀死王正军的行为带有复仇性质；但除了王正军之外，张扣扣还杀死了王正军的兄长和父亲，这两个人并未参与伤害致死其母亲的行为，将这二人杀死，不是复仇，而确实是滥杀无辜的犯罪行为。
张扣扣有权利以复仇的方式杀死王正军吗？答案是否定的。文明社会禁止个人复仇，权利被侵犯、利益受损害时只能通过国家权力来得到保护。
张扣扣杀死王正军的复仇行为是否具有一定正当性？这取决于22年前的判决是否已经实现了公平正义。如果王正军虽然受到法律制裁，但判决明显不公正，量刑畸轻，那么张扣扣通过自身力量杀死王正军的做法虽然构成犯罪，但毕竟使社会正义得到了维护，因而就具有一定的正当性。但是，这一假设并不能成立。22年前适用的是1979年刑法，当时故意伤害致人死亡罪的法定最低刑是7年有期徒刑；张扣扣之母汪秀萍存在过错，被害人的过错是影响犯罪人责任的重要因素，过错越严重，犯罪人的责任就越轻；王正军伤害致死汪秀萍时不满18周岁。基于这些因素，当时判处王正军有期徒刑7年，完全符合法律规定。至于王正军只服刑4年就出狱，那是由于我国刑法规定了减刑制度。现代刑罚是报应刑和目的刑的结合，前者是“因为有犯罪所以有刑罚”，其目的是为了实现社会正义，其根据是行为客观的社会危害性；后者是“为了无犯罪所以有刑罚”，其目的是为了防止未来可能发生的犯罪，其根据是行为人主观的人身危险性。法院量刑时主要根据行为的社会危害性，服刑期间的减刑则主要考察服刑人员人身危险性降低的程度。减刑制度的设立将报应刑和目的刑结合起来，既具有理论上的正当性，又能实现实践中的功利性，乃是公正和效率的结合。王正军致死汪秀萍的行为是激情之下的突发犯罪，人身危险性本来不大，未成年人具有较强的可塑性，服刑期间的表现进一步征表其人身危险性程度的降低，对其减刑并无不当。
可见，王正军伤害致死汪秀萍的行为损害了社会正义，法院对王正军明正典刑、王正军已经在监狱服刑的事实，已经使被损害的正义得到恢复。天平并未倾斜，公正已经实现，在这种情况下，张扣扣杀死王正军的行为就不再具有任何正当性。
这是从国法的角度看、从客观之罪的视角考察的。从这个角度来说，张扣扣的行为“罪行极其严重、情节特别恶劣”，的为确论。
但天理、人情、国法应当结合，法律效果和社会效果应当统一，法院的判决必须考虑人性的弱点。
所以，还需要从人情的角度、从主观之罪的视角做进一步考察。在现代刑法理论中，客观之罪是不法，解决的是“你是否实施了法律禁止实施的行为”，主观之罪是责任，解决的是“你是否应该就你所实施的法律禁止实施的行为受到谴责”。在可能适用死刑的案件中，前者回答是否“罪大”，后者回答是否“恶极”，“罪大”即“罪行极其严重”，是适用死刑的条件，但死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行，只有“罪大”且“恶极”者才能被判处死刑立即执行。
张扣扣是否属于“恶极”，其主观之罪是否也极其严重呢？这就需要考察其责任的大小。
首先看其责任能力。责任能力是行为人辨别是非、控制自我的能力，正常的成年人具有完全责任能力，但由于精神病的作用，行为人辨别是非、控制自我的能力可能有所减弱甚至完全丧失，这就成为限制责任能力人或无责任能力人，前者量刑时应当从轻，后者则不承担刑事责任。张扣扣不属于无责任能力人，这是显而易见的；张扣扣是否属于限制责任能力人呢？是否需要对其进行精神病鉴定？
对精神病人责任能力的判断包括医学判断和法学判断，前者指行为人确实患有精神病，后者指由于精神病理的作用导致其辨别是非、控制自我的能力有所减弱甚至完全丧失。前者应当由司法精神病专家来鉴定，后者则由司法机关——包括检察机关、审判机关——来判断，这既是其权力，也是其责任。如果将责任能力判断完全交给精神病专家，以专家判断取代司法判断，将是否成立犯罪的判断完全交给司法机关以外的其他人，这既不符合宪法的要求，也不符合国家设立司法机关的目的。法学判断应当在前，医学判断应当在后，也就是说，司法机关根据行为人是否有家族精神病史、个人精神病史、一贯表现、犯罪动机及行为方式、犯罪后的表现等因素，初步判断其辨别是否、控制自我的能力是否异常，如果一切正常，自然无需进行精神病鉴定；如果存在异常情况，存在着患有精神病的可能性，那么应当由医学专家从司法精神病的角度判断其是否确实是精神病人。在没有任何迹象表明其患有精神病的情况下提起精神病鉴定，既因浪费司法资源而毫无必要，更会导致以专家判断取代司法判断，这和司法机关的职责是相违背的。
所以，正如二审判决书所说，“张扣扣无精神病家族史和既往史，其具有现实作案动机，作案前精心策划和预谋，选定三名被害人作为犯罪对象，事先跟踪、守候，作案中分别朝三名被害人要害部位反复捅刺，作案后逃避追捕，后又投案自首，表明其具有完全的辨认能力和控制能力，且一审庭审中思维清晰、对答切题，一审法院据此驳回对张扣扣作案时精神障碍程度的鉴定，符合法律规定。二审庭审中，亦未发现张扣扣有精神异常表现。”这是法院的司法判断，在已经有确切的司法判断的情况下，自然无须对张扣扣做精神病鉴定，张扣扣具有完全的责任能力。
责任判断的第二个方面是看其违法性意识。从客观之罪的角度看，张扣扣没有权利复仇，其复仇行为没有任何正当性；但是，从主观之罪的角度看，张扣扣认为自己是在复仇，认为自己有权利复仇，他杀人的动机并不卑劣，而是有值得同情、值得悲悯之处的。由于母亲被害，仇恨在他胸中；由于缺少母爱，他的一生坎坷多于幸福。杀人动机值得怜悯，在一定程度上使其行为的可谴责性降低，这也是本案能引起社会关注的原因之所在。
责任的第三个方面是看其是否具有期待可能性，即在当时的情况下是否能够期待其不实施违法行为，看其自我选择的意志自由是否丧失或受到影响。张扣扣具有意志自由，他的行为是自我选择的，这是毫无疑问的；但其意志自由是否受到一定程度的影响呢？恐怕不能断然予以否定。所谓杀父之仇，不共戴天，所谓仇人见面，分外眼红，张扣扣在生活多挫折、心中有仇恨的情况下怀着不可遏制的冲动，怒从心头起，恶向胆边生，举刀刺向仇人，他的意志自由还是受到一定影响的，也就是说，期待其实施合法行为、不杀死仇人的可能性确实有所降低。
基于以上分析，张扣扣的责任有所减轻，和那些具有强烈的反社会心理、主观恶性极大的犯罪人相比，张扣扣有其值得哀怜之处。
但也仅仅只是有所减轻。
报应刑是现代刑法的基础，目的刑只能在报应的限度内发挥作用，杀人偿命的观念具有天然的正当性。随着文明程度的提高，报应的方式会发生变化，我国的死刑最终必将废除，但可以肯定，故意杀人罪肯定是最后一个被废除的死刑罪名。正义要求等价，消极正义要求等价报应，“杀一个够本，杀两个赚一个”的说法就体现了等价报应的观念。所以，我们可以用一个简单的算术题来对故意杀人罪适用死刑的条件进行量化分析：假设罪大恶极、应该判处死刑立即执行的故意杀人罪的不法程度为100、责任为100，那也就意味着客观之罪、主观之罪的罪量之和达到200时就可以适用死刑立即执行。正常情况下杀死一人就足以判处死刑，杀一人的不法程度就已经达到100，张扣扣杀死三人，其客观之罪的不法程度是300；张扣扣的责任有所减轻，未达到100的主观罪量，但也仅仅只是有所减轻，假设其责任程度为90，那么，其客观罪量和主观罪量之和为390。在综合罪量为200的情况下就应当适用死刑立即执行，对张扣扣应当如何适用刑罚，不是不言而喻的吗？
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