当事人
抗诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
原审被告人张某某，男，1979年12月20日出生，汉族，出生地广东省五华县，文化程度大学，原系广州市公安局增城区分局刑侦大队民警，住广州市增城区。因本案于2015年1月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月21日被逮捕，2016年5月4日被取保候审。
辩护人李强，广东金日律师事务所律师。
审理经过
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2017年2月13日作出(2015)穗黄法刑初字第943号刑事判决。宣判后，广州市黄埔区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务。原审被告人张某某及其辩护人李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：被告人张某某于2004年3月进入广东省广州市公安局增城区分局（原广东省增城市公安局）工作，系国家公务员。2008年11月至2014年11月期间，其先后在该局刑侦大队六中队、五中队从事内勤工作，负责涉案财物的保管、管理，毒品仓库的管理及各办案单位移交的毒品交接等工作。
（一）2008年5月12日下午，熊某1因制造毒品被广东省广州市公安局增城区分局抓获，公安人员现场扣押了其银白色BAUME牌手表1块、诺基亚牌手机3部、白金镶玉戒指1枚等物品。2014年9月12日至11月14日，广州市公安局增城区分局审计室在对涉案财物管理情况进行专项审计的过程中，发现2008年5月12日扣押熊某1的BAUME牌手表1块和诺基亚牌1600型手机1部，截止审计日止，未有实物或处理材料；扣押熊某1的镶玉戒指1枚，于2011年12月13日移交该局涉案财物管理中心保管，经对比，现保管于涉案财物管理中心的戒指与案卷照片显示扣押的戒指形状不相符。
（二）2010年3月4日,朱某因贩卖毒品被广州市公安局增城区分局抓获，公安人员现场扣押了其千足金项链（带千足金吊坠）1条（经鉴定，上述千足金项链及吊坠共价值人民币38670.5元）、900白金（铂）钻石戒指1枚、K金镶钻镶黄玉戒指1枚等物品。2014年4月，朱某的妻子梁某领取朱某被扣押的物品时，发现部分物品被调换。经检验，现保管于广州市公安局增城区分局涉案财物管理中心的扣押朱某的项链及吊坠系铜合金，镶钻戒指系925银合成立方氧化锆戒指。
一审法院认为
原审判决认为：现有证据不能排除涉案物品在被移交到保管仓库之前就被调换及尚有其他人可单独进入存放暂扣涉案财物仓库的可能性，也不能排除被告人张某某是在办案人员承诺作内部处理的情况下做了有罪供述的可能性。公诉机关指控被告人张某某犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：被告人张某某无罪。
二审请求情况
宣判后，广州市黄埔区人民检察院向本院提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。抗诉机关认为原审被告人张某某贪污涉案赃物的证据完整，其行为构成贪污罪。原审判决采信证据错误，请求追究张某某所犯贪污罪的刑事责任。
原审被告人张某某及其辩护人李强认为原审判决公正合法，请求驳回抗诉，维持原判。
本院查明
经审理查明：原审被告人张某某系广州市公安局增城区分局（即原广东省增城市公安局，下同）刑侦大队六中队及五中队（原毒品犯罪侦查大队）民警。在2008年11月至2014年11月期间，利用担任毒品犯罪侦查大队内勤负责经手、保管、管理案件财物的工作便利，贪污该大队侦办案件的涉案物品BAUME牌手表1块、诺基亚1600型手机1台、千足金项链（含吊坠）1条（价值38670.51元）、900白金（铂）钻石戒指1枚（价值18615元）、镶玉戒指1枚。
（一）2009年11月的一天，原审被告人张某某利用职务便利，从其负责管理的涉案财物保管仓库中窃取该局侦办的熊某1制毒案扣押的涉案物品白色BAUME牌手表1块、诺基亚1600型手机1台。得手后，将上述手表和手机交给增城区荔城街真爱酒吧的服务员“阿某”，从“阿某”处换取了价值500元的啤酒存酒单。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:
1.证人熊某1的证言证实：2008年5月12日下午，其因制造毒品被广州市公安局和增城市公安局抓获，现场扣押了其银白色名士（BAUME）牌手表1块、诺基亚牌手机3部、白金镶玉戒指1枚（价值约港币15000元）等物品。其和家属均无取回上述物品。
2.证人吴某1的证言证实：其于2008年5月至2009年8月期间先后在增城市公安局毒侦大队、刑侦六中队工作，曾参与办理熊某1制毒一案。熊某1被抓获后，民警谢某填写了扣押物品清单，其在清单上签了名。扣押物品一般由主办民警移交给内勤张某某保管。
3.证人谢某的证言证实：其于2005年1月起在增城市公安局刑侦五中队（又称毒品侦查大队、六中队）工作至今。其曾参与办理熊某1制毒一案。该案是姚某主办的，扣押了熊某1的物品一批，扣押清单是其填写的，扣押物品其交给了姚某，由姚某移交给张某某保管。
4.《增城市公安局扣押物品、文件清单》《物品保管登记表》《广东省没收收缴追缴财物收据》证实：2008年5月12日增城市公安局扣押熊某1的涉案物品白色BAUME牌手表1块、诺基亚1600型手机3台、镶玉戒指1枚等。2011年12月7日被执行没收，经办人张某某。
5.广州市公安局增城区分局审计室于2015年1月8日出具的《关于熊某1制造毒品案件涉案财物的审计情况说明》、扣押物品照片等证实：该局审计室于2014年9月12日至11月14日，对该局禁毒大队涉案财物管理情况进行专项审计。审计中发现禁毒大队在办理熊某1制造毒品案时，于2008年5月12日扣押熊某1BAUME牌手表1块和诺基亚牌1600型手机1部，截止审计日止，该队未能提供上述扣押物的实物或处理材料。扣押熊某1的镶玉戒指1枚，2011年12月13日将戒指移交该局涉案财物管理中心保管。经对比，现保管于涉案财物管理中心的戒指与案卷照片显示扣押的戒指形状不相符。
6.经张某某指认的销赃现场照片证实：真爱酒吧的外观情况。
7.中共广州市公安局增城区分局纪律检查委员会出具的《情况说明》证实：该委调查人员会同富鹏派出所对真爱酒吧服务员“阿某”的情况进行了解核实，证实真爱酒吧已经改名为非诚勿扰酒吧，因张某某没有提供“阿某”具体的个人信息，无法核实“阿某”的情况。
8.原审被告人张某某在侦查阶段的供述证实：其于2005年起一直在增城市公安局刑侦五中队（又称毒品侦查大队、六中队）担任内勤工作，负责中队所有涉案财物的保管。办案民警暂扣财物后，在上班时间将财物和扣押清单一并交给其，其或辅警夏某核对无误后，在中队的暂扣物品登记簿上登记，将财物用塑料袋分装，用标签纸注明案件名称，然后由其或夏某放入专用仓库的铁柜。夏某进入仓库一般要经其同意。仓库实行双人双锁制，其中1把钥匙由中队长何某保管，1把由其保管。因何某经常不在办公室，何某保管的那把锁是长期不锁的，仓库由其保管的钥匙就可以打开。
2009年年底，其通过朋友认识了荔城街真爱酒吧的服务员“阿某”（大约20多岁），其想发展他为线人。一天晚上，其去酒吧玩，“阿某”告诉其刚刚丢了手机，问其有无手机和手表给他。其说会留意一下。过了几天，其想到熊某1制毒案暂扣了几部手机和1块手表，就偷偷将其中的1部手机（黑色诺基亚牌1600型）和1块银白色手表（牌子是B字母开头的）拿出来。当晚，其到真爱酒吧将手机和手表给了“阿某”，“阿某”给了其价值500元的啤酒存酒单。2011年向增城市公安局涉案物品保管中心移交涉案物品时，其在一式四份的暂扣收据上列明了上述手表和手机，但在移交审批表和移交清单上就没有列。被涉案物品保管中心发现后，其说找不到这些物品，保管中心也就未再追问。
（二）2010年6月，原审被告人张某某再次其职务便利，从其负责管理的涉案财物保管仓库内窃取该局侦办的朱某贩毒案扣押的涉案物品千足金项链（含吊坠）1条（价值38670.51元）、900白金钻石戒指1枚（价值18615元），以及熊某1制毒案扣押的涉案物品镶玉戒指1枚。得手后，张某某到增城区新塘镇东坑沙某一街的一打金铺将上述赃物以23000元的价格变卖，并换取假金项链1条及假戒指2枚放回上述仓库以规避检查。
2014年11月11日，原审被告人张某某在接受审查期间退出违法所得5万元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:
（略）
16.原审被告人张某某在侦查阶段的供述证实：在2010年6月，钟某1多次向其借钱还债务。其当时手头无钱借给他，就想到其保管的单位暂扣的涉案财物中有朱某贩毒案中暂扣了1条金某2（连着一个长方形金牌）和2枚戒指（1枚金色镶玉的，1枚银白色镶钻的）。于是在一个周六早上，其返回单位用自己保管的仓库钥匙打开存放涉案财物的仓库，从铁柜里拿出上述1条金某2和2枚戒指，到增城广场附近搭乘公交车去到新塘镇汇美新村下，其走到东坑附近的一条小巷里，看到一间打金铺（无固定招牌，写了可以回收金饰等物），其上前问金铺老板（男性，约40岁左右，身材较肥，讲普通话）收不收金某2。老板看了其拿出的1条项链和2枚戒指，然后放入小秤称重（大概100克左右），说愿以23000元收购。其同意并要求老板找类型、大小差不多的1条假金某2和2枚假戒指给其。老板马上找到1枚银色的假戒指交给其，另外的假项链和假戒指要其迟几天去取。其拿着23000元和银色的假戒指就离开了。周一上班时，其偷偷将银色假戒指放回仓库。周三下班后，其又去到那间打金铺拿到1条假金某2和1枚假金戒指。第二日上班时偷偷放回仓库。过了几个月，钟某1又提出借钱，其到荔城一家银行通过无卡存款的方式将1.5万元存到钟某1的账户。之后有一次，钟某1经过增城，其又给了他现金人民币5000元。2011年向市局涉案物品管理中心移交涉案物品时，涉案物品管理中心未发现涉案物品被调换。经其辨认赃物照片后，其拿走变卖的2枚戒指，一枚是朱某案的，一枚是熊某1案的。
本院对本案的事实、证据、性质、情节做如下评判：
1.本案不存在非法证据。
根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一至四条规定，非法证据是：刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据；采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。对于非法证据依法应当予以排除。
原审被告人张某某是公安民警，对待违纪违法民警，公安机关有其特别的审查程序和方式方法。现有证据反映，办案民警在内部调查的过程中依法办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情形，公安机关内部调查过程合法有效。在检察机关审查和起诉期间，张某某在同步录音录像的状态下做出多次有罪供述，上述讯问均依法进行。张某某及其辩护人不论在侦查阶段、起诉阶段、还是在法院一审和二审阶段，均没有提出非法证据排除的申请，也没有提出线索和具体材料。
经审查全案的取证过程，侦查机关和检察机关并无违规违法取证的行为，也没有发现有承诺内部处理的诱供情节，取证过程合法有效，所制作的原审被告人张某某有罪供述及同步录音录像依法予以采信。
原审判决认为“现有证据不能排除被告人张某某是在办案人员承诺作内部处理的情况下做了有罪供述的可能性”的论断，没有明确的事实和证据支持，本院不予采纳。
2.原审被告人张某某的行为构成贪污罪，依法应追究其刑事责任。理由如下：
首先，从贪污罪主体看。原审被告人张某某系公安民警，系国家工作人员，负责涉案财物的保管、管理工作，负有经手、保管和管理公共财产的职责。
其次，从贪污罪的客观要件看。张某某实施了窃取公共财产的行为。由前述证据足以证实，在2008年至2010年期间，张某某利用担任内勤负责涉案财物的保管、管理的工作便利，窃取涉案物品白色BAUME牌手表1块、诺基亚1600型手机1台、千足金项链（含吊坠）1条、900白金钻石戒指1枚、镶玉戒指1枚。
第三，对张某某供述的真实性分析。现有证据显示，全案主要证据均是先供后证，即先有张某某的主动交代，再有后来查证的证据支撑。
（1）公安机关纪检部门因调查朱某被扣押物品被调换而对张某某进行内部调查，彼时并未掌握张某某利用职务之便盗窃熊某1毒品案涉案手机、手表的事实。张某某主动供述了上述事实，公安机关纪委和审计部门经过调查后印证了上述事实。
（2）张某某对其利用职务之便所盗窃涉案手机、手表、金某1等物品的描述与实际物品一致，包括手表的商标、手机的型号、金某2的特征形状等。
（3）张某某对其销赃地点的指认、赃款的处分均客观真实。张某某于2014年11月被公安机关禁闭期间，供述了盗窃金项链、金戒指并销赃至位于新塘镇东坑区沙岭一街55号铺的事实，并带领办案人员到现场进行了指认，该销赃现场距离张某某工作、生活的荔城镇较远和偏僻。办案人员随后通过查找上址房屋出租代理人岳某以及证人裴某、谷某等人调查核实，查明上址在案发时间段确有一外省中年男子从事除销售日常商品外低价收购金饰等物品，证实了张某某的供述属实。对销赃得款的去向，张某某于2014年11月6日被禁闭期间，供述了其在销赃金某1的当天，在新塘镇解放北路十字路口处的一间建设银行柜员机，通过无卡存款的方式将销赃得款2万元存到钟某1的账户。但是紧接着其在2014年11月8日的审讯中，主动更正为其当天看见建行很多人排队，就离开了柜员机乘车回荔城。过了一段时间（大约是2010年底），钟某1又向其提出借钱，其到荔城镇一家银行通过无卡存款的方式将1.5万元存到钟某1的账户。办案人员事后根据张某某的交代，在2015年1月7日在荔城镇的工商银行增城支行查询到了其在2010年11月25日将1.5万元分三笔存入钟某1的账户，该款当天转回张某某账户，次日转给其妻子钟某2账户提现后交给债权人。这与张某某的供述完全吻合，张某某亦对该书证予以签认。另有赃款5000元张某某直接交给了钟某1。随后查找到的证人钟某1的证言亦证实了此情节，相关细节与张某某供述相吻合。如前文所述，张某某在公安机关纪检部门未掌握任何线索的情况下，主动交代了盗窃其所保管的熊某1毒品案的手机、手表，交给真爱酒吧服务员“阿某”。办案人员后续经实地查验证实真爱酒吧确实曾经存在，地点与张某某交代一致。
（4）张某某在2014年11月11日退出违法所得5万元。
综上所述，现有证据足以证实张某某实施了前述贪污行为，依法应当追究其贪污罪的刑事责任。
3.原审判决基于案件的部分细节无法查明而否定全案证据，是不妥当的。
（1）原审判决认为张某某所供述的打金铺老板在未鉴定黄金真假的情况下收购黄金以及免费提供假项链、假戒指极不符合常理。
本院认为，对黄金的鉴别并非十分艰难之事，稍有专业知识和生活经验的普通人就可鉴别，不能要求收赃人像鉴定机构一样出具鉴定报告才能证实涉案赃物金某1真伪。收赃人在此过程中获取的巨额利润，免费为张某某提供廉价的其他金属作为替代品也是情理之中，并非异类。张某某偷梁换柱更是其自己主动供述，更符合常理和其意志。
（2）原审判决认为不能排除其他人进入仓库盗窃、调换涉案财物的可能性，所以认定张某某盗窃的证据不足。
本院认为，他人进入仓库盗窃、调换涉案财物的可能性是存在的，但并不能由此否定张某某的作案可能性。在现有的前述列举的证据下，足以证实涉案财物由张某某负责保管，且张某某实施了前述监守自盗的贪污行为。
综上，原审判决认为无法排除的合理怀疑与本案查明的事实不符，本院予以纠正并予以改判。
4.关于本案贪污数额的计算。本案涉案赃物均被销赃，没有缴回，因此无法做出实物评估其价值。因此，证人梁某向侦查机关提交了涉案赃物的购买票据，侦查机关对该票据进行了核查。周生生（中国）商业有限公司出具的《证明》、广州市广百股份有限公司出具的《关于增城市人民检察院调取证据通知书的回复函》均证实了朱某被扣押的900白金（铂）钻石戒指系于2003年6月27日以18615元购买；千足金项链81.79克及千足金吊坠35.5克系于2007年11月23日以21244.28元购买。原审判决根据广州市增城区价格鉴定中心出具的增价证（赃）[2015]122号《涉案物价格鉴定证明书》关于千足金于2010年6月1日的鉴定基准日单价为329.7元每克，以此标准计算涉案千足金项链（含吊坠）价值38670.51元，依据充分，本院予以支持。对白金（铂）钻石戒，原审判决以没有记载重量为由没有计算数额，我们认为是不妥当的。既然已经有充分的证据证实购买此物的经过，且该物品并非消耗品，就应该按照发票金额认定该戒指的价值，即18615元。两者合计57285.51元。张某某贪污其他的涉案物品BAUME牌手表1块、诺基亚1600型手机1台、镶玉戒指各1枚，因没有查获实物，也未能查明其具体型号、发票等，未能得到鉴定机关评估价值，故不计算贪污数额，但仍然是贪污的物品，在量刑时予以考虑适当从严。
5.关于本案的量刑情节。2014年11月，增城区公安分局在张某某拒不交代贪污事实的情况下，对张某某禁闭七天，接受广州市公安局纪委的调查。2015年1月5日，张某某在增城区公安分局监察室民警陪同下到增城市人民检察院投案。后张某某翻供，否认实施贪污行为。因此，张某某没有自首、立功等情节。
本院认为
本院认为，原审被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上管理和经手公共财产的便利，窃取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。张某某及其辩护人李强请求维持原判的意见，依据不足，本院不予采纳。原审判决对张某某的无罪判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销广州市黄埔区人民法院(2015)穗黄法刑初字第943号刑事判决对原审被告人张某某无罪的判决。
二、原审被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年1月5日起至2016年5月4日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳，上缴国库。）
三、扣押原审被告人张某某退缴的违法所得5万元，发还广州市公安局增城区分局。不足部分7285.51元，责令原审被告人张某某退赔给广州市公安局增城区分局。
本判决为终审判决。
审判长 崔小军
审判员 曹治华审判员 钟海燕二〇一七年十二月十五日书记员 赖劲宇 往期文章：【别再告了】败诉后刑事自诉法官枉法裁判，法院不予受理
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