让与担保是一种非典型担保方式，在我国的民商法体系中均无明确的条文规定并认可让与担保行为的效力。在最新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，有涉及到非典型担保，其中明确提到关于让与担保的问题。本期法信干货小哥结合纪要中关于让与担保的内容整理相关裁判规则和司法观点，供读者参考。
71、【让与担保】 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
1.当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同——福建省中村林场有限公司、卢某诉黄某、陈某抵押合同纠纷案
本案要旨：让与担保是一种非典型担保方式，但我国的民商法体系中并没有以条文的形式明确认可让与担保行为的效力。因此，根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同，但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法中关于抵押权生效要件中的登记要件，故当事人对约定的抵押物依法不享有优先受偿权。
案号：（2018）闽08民终2030号审理法院：福建省龙岩市中级人民法院来源：《人民司法·案例》2019年第8期（总第847期）
2.债务人以股权转让方式订立的担保合同中，约定其不履行到期债务时股权归债权人所有的条款为流质条款，应认定为无效——朱延凯诉韩先进股权让与担保合同纠纷案
本案要旨：债务人与债权人签订的以股权转让方式为债务提供担保的合同，如系当事人真实意思表示，且公司其他股东无异议，因并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应认定有效，但其中关于债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有的约定条款，因违反法律关于禁止流质的规定，应认定无效。债务人如到期不能清偿债务，债权人与债务人可协议就该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿。
案号：（2013）淮商初字第0295号审理法院：江苏省淮安市淮阴区人民法院来源：《江苏省高级人民法院公报》2014年第5辑(总第35辑)
3.让与担保合同有效的，当担保人不能按期清偿债务时，债权人有权依约取得处分担保标的物的权利或就标的物的变卖款受偿——华润深国投信托有限公司与成都中塑投资集团有限公司等合同纠纷案
本案要旨：让与担保作为一种以担保标的物权利转移为基本特征的非典型担保方式，虽目前我国法律仍无明文规定，但已被市场主体在融资活动中实际采用。让与担保合同在合同生效要件上符合法律规定的，应认定为有效合同。担保人在债务按期清偿后，可依法取回担保标的物的财产权。如不能按期清偿，则债权人有权依合同约定取得处分担保标的物的权利或者就标的物的变卖款受偿，但必须从主债权范围内予以扣减，不可同时取得标的物权利和主债权。
案号：(2017)最高法民终121号审理法院：最高人民法院来源：广东法院网2017年9月25日
4.当事人签订的房屋买卖合同性质为让与担保的，债权人无法实现对房屋的物权——陈某诉马某、张某物权保护纠纷案
本案要旨：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后债务人不能还款，债权人请求履行买卖合同的，人民法院不予支持。涉案房屋买卖合同的性质实为让与担保，债权人不能实现对房屋的所有权，也不能提出对第三人的排除妨害请求权。
案号：（2017）内01民终535号审理法院：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院来源：呼和浩特市中级人民法院网 2017年4月21日
物权法第一百八十六条规定禁止流押。所谓流押合同，是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时，抵押财产归债权人所有。流押合同与让与担保存在较大的差异：一是让与担保中债权人是在债务履行期届满前就取得担保物的所有权，完成所有权的变更登记，取得所有权是暂时的；而流押合同中，债权人在债务履行期届满前未取得所有权。二是让与担保中当事人双方达成意思自治，是以主合同有效的存在为前提的，当债务人在借款期限届满前还清债务的，债权人应当返还该担保物；无法还款的，要待主合同借款合同判决生效后，以担保标的物所得的价款受偿。而流押合同是债务人无法清偿时抵押财产直接归债权人所有。物权法第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。在让与担保中，当事人以买卖的形式为名，行借款担保之实，双方当事人为保障债务的履行而设定担保，该担保方式以转移财产（过户登记）为表征，我国法律对债务或者第三人不转移财产占有的债权的不动产抵押予以法律保护，那么转移财产占有的债权担保方式即以不动产买卖形式的债的履行的担保方式，更应该受到法律保护。根据上述逻辑推理分析，当事人约定以不动产买卖的形式办理涉案不动产过户登记的担保，应属有效。（摘自：《让与担保的效力》，作者：陈霖、张小英、陈立烽，作者单位：福建省龙岩市中级人民法院，载于《人民司法·案例》2019年第8期，第62~64页。）
我国《物权法》和《担保法》均有流质契约无效的规定，立法之所以作出这种安排，主要理由在于债务人在很多情况下为经济困难所迫，会提供价值高的抵（质）押财产，以担保价值较小的债权，债权人可能乘人之危，迫使债权人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人的利益。但是，如果抵（质）押权设立后，抵（质）押财产价值大跌，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，我们认为，禁止流质契约主要是为体现民法的公平、等价有偿原则。民法要求物权法定，主要原因是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引发的物权相互之间冲突，以确保社会财产秩序的静态安全。只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人自可依契约自由原则约定。流质契约建立在抵押权、质权存在的基础之上，不存在抵押权和质权的前提下讨论能否类推适用流质契约禁止也就失去了意义。让与担保既非抵押也非质押，因此至少在形式上并不会触犯流担保禁止的规定。就此而言，让与担保与流质契约存在明显差异，因为后者是当事人事先约定在债务人不清偿债务时，担保债权人即当然地取得标的物的所有权，而且不负担清偿义务，所以，让与担保并不发生回避流质契约条款的问题。但是，这并不意味着债权人可以不经清算而直接取得买卖合同标的物的所有权。尽管让与担保与流质契约有着本质区别，但流质契约条款可能发生的不当后果，同样也应当是让与担保制度所竭力回避的。因此，让与担保制度应当在公平兼顾双方利益的前提下，对债权人施加强制清算义务，以达到避免与流质契约条款相类似的不利后果。（摘自：杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年出版，第431~432页。）
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 往期文章：派出所长徇私不抓主犯，检察院：认罪认罚，建议判六个月到十个月，可缓刑；法院：六个月，缓刑一年
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。