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【干货】杜万华大法官民商事审判实务疑难问题专题最新讲座
第一部分 《民法典》草案
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要编纂《民法典》。2015年3月以来，全国人大常委会法工委牵头成立由最高法、最高检、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会五家单位组成民法典编纂工作协调小组，开展编纂工作。2019年12月下旬《民法典(草案)》首次对外公布。按照立法日程要求，《中华人民共和国民法典》(下简称《民法典》)将在2020年3月召开的十三届全国人大三次会议审议通过。这对我国的法治事业具有重大意义。
目前《民法典(草案)》包括总则和分则编，总则已于2017年3月15日公布，分则编共6编，具体划分为：物权编、合同编、继承编、婚姻家庭编、侵权责任编、人格权编。
一、物权编
二、合同编
（一）在一般规定中，有争议的修改是未再规定无权处分条款。
（二）增加了四大类有名合同，修改了一类合同
1.保证合同。保证作为“人保”，将其纳入合同编，不再由《担保法》规定。
2.保理合同。保理是融资的一种方式，保理分为银行保理和商业保理，银行保理由银行开展相关业务，商业保理则由商业机构开展。保理可以作为未来处理“僵尸企业”的一种方式，即若出现不良资产，经收购，由收购方作为新的债权人，通过债转股的方式，加上其掌握的技术和管理手段，对原有的企业进行改造。随着市场经济的发展，保理合同的适用范围会越来越广泛。
3.物业服务合同。以前在《物权法》中规定了建筑物专有所有权，并在司法解释中对物业服务合同做了相关规定，现将其纳入合同编。
4.合伙合同。合伙分为两种类型，一是合同性质的合伙，二是合伙企业。为进一步规范合伙，《民法典》将其做出具体规定。
5.将“居间合同”的名称修改为“中介合同”，更能让民众理解。
（三）合同编的结构
第一部分是一般通则，第二部分是典型合同，第三部分是准合同，其中“无因管理”规定在准合同中。
三、婚姻家庭编
四、继承编
五、人格权编
六、侵权责任编
(一)自甘风险。《民法典(草案)》第1176条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他损害者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。
(二)私力救济，《民法典(草案)》第1177条作出了规定，但现实生活中可能出现使用不当的问题，因此必须对私力救济严格限制。
(三)高空抛物，《民法典(草案)》第1254条作出了规定，首先规定了物业公司的安全保障义务，其次明确了公安机关负有对高空抛物具体责任人的调查责任。
第二部分 民间借贷案件审理相关问题
一、注意审查民间借贷合同的效力
(1)非法吸收公众存款罪与民间借贷，二者有时可以并行，即非法吸收公众存款罪并不必然导致民间借贷审理的暂停。
(2)法人之间、其他组织之间以及相互之间的民间借贷合同是有效的，但在认定有效合同时需要注意的是企业之间的借贷应是本企业自有资金的借贷。另外，企业高利转贷无效;企业从事银行贷款类业务无效;企业可以向职工借款，但不能用于转贷。
二、注意审查借贷关系是否成立
必要时，法官在审理过程中可以结合当事人借款金额、当事人经济能力、款项交付、交易习惯等综合考虑。曾经有个福建的案子，公司借款2个亿，约定还不起就用公司财产抵债，合同和借条都有，但我们审理时发现2个亿的借款在转至公司后马上又转出了，一共转账了17次，最后又转回到出借人手里，显然是一个虚假借贷。因此借贷案件的当事人必须到庭陈述事实，法官要加强银行流水的审查。
三、民间借贷中的虚假诉讼
四、举证证明责任
五、“两线三区”相关问题
第三部分 建工合同案件审理相关问题
二、审理建设工程合同案件的原则
三、建设工程合同的民事责任
四、黑白合同问题
(1)另行签订的建设工程施工合同，包括补充协议，没有改变招投标合同的实质性条款的;(2)因建设工程计划导致建设工程扩大、缩小，无须另行招投标的，原招投标人变更合同的实质性条款的，可以允许;(3)对于不是必须进行招投标的工程，进行招投标后，当事人不得另行签订合同，但发生难以预见的变化的，可以另行签订;
第四部分 现场答疑
答：国家审计是对国家资金使用情况进行监督的方式，因此在涉及市场经济问题时，不能将国家审计泛化，不能以此作为合同执行的依据，但如果双方约定以国家审计结果作为合同执行的依据的，须以双方当事人自愿且国家审计机构同意为前提;若约定不明的，可依法确定鉴定机构，并通过司法鉴定来处理该类案件。
答：审计部门的主要职能不是给社会单位服务的，而是利用国家审计权对国家资产使用情况进行监督的行为，其性质是内部监督，不是对市场主体的外部监督。因此，他们对市场主体的请求是可以拒绝审计的。在这种情况下，为解决合同履行的争议，可以由双方当事人协商选定鉴定机构，协商不成的，法院可以通过规定程序选定鉴定机构处理这类案子。
答：国家审计部门是可以拒绝的，这不是审计部门的职责。国家审计是内部审计，不是社会审计。
答：《内部职工工程施工承包责任书》是确认公司与职工的内部承包权利义务，但不能仅仅依据《责任书》就认定公司向职工进行了书面授权。因为内部的约定只能约束内部的行为，且对外签订合同时，可能发生授权变化。对外签订合同一定要看对外的授权情况。
答：使用什么章，是否有效，主要看交易习惯。如果建筑公司的交易习惯是长期使用“项目工程技术资料章”来订立合同，则可以认定签订的合同有效。
答：转包合同无效;挂靠方以被挂靠方的名义签订合同，对挂靠合同现在通常不认定为无效，如果被挂靠方同意挂靠方以被挂靠方的名义对外发生民事行为，则由被挂靠方承担责任，被挂靠方在承担责任后可向挂靠方追索。这个问题在交通领域，如车辆挂靠也一样存在，主要是挂靠人没有相应资质造成的。
二、农村建房施工合同纠纷
答：农民自建房与建设工程还是有区别，一般无须招投标，房屋质量就按照传统习惯的要求，验收问题需结合当地的实际情况。但是成批建设的农房，就需经过招投标程序进行，需要按建设工程相关要求来确定。
三、装饰装修合同纠纷
答：装饰装修属于建设工程这一大类范畴，因为装饰装修有时也很复杂，对技术要求也高。
四、先调程序
答：调解与诉讼还是有区别，当事人可以在先调中放弃一些自己的利益来达成调解协议。所以，若该鉴定结论是一方自行请求鉴定机构做出的鉴定结论，调解时另一方接受该鉴定结论，则可以使用;如果未调解成功，进入诉讼后不得直接使用，因为当事人在先调中的意思表示不代表在诉讼中还同意。
五、企业破产
答：企业破产属于法人组织破产，根据《民法总则》规定，法人组织包括营利法人和非营利法人，这两类法人可适用破产程序;但特别法人(我国机关法人、农村集体经济组织等)不得适用破产程序。个人破产目前没有法律依据，涉及的问题还很多，不仅涉及到自然人，还涉及到自然人的延伸，比如合伙，合伙企业不属于企业法人。
六、小额诉讼程序
答：我个人认为最好不使用缺席审判。
七、公司清算
答：若A是法人组织，虽然撤销，但因未进行注销，其仍然具有法人资格。在清算期间，债权人B申报债权是必要的，但是债权人B未申报债权而是另行起诉，并把A单位和上级单位作为共同还款人的，我认为这不太合理。除非B能够证明上级单位在撤销A单位时，抽逃了A单位的资金或上级单位未按合同要求注入资金，让B利益受损。但即便如此，B起诉A的上级单位，法院也至多只能肯定其债权，而不能要求A的上级单位直接向其履行，或者判决上级单位将抽逃资产或者出资的资产交回到A单位，共同作为A单位偿付债务的资金。
转自：雅安市中级人民法院，记录人：民三庭 高飞
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。