作者：张金玉，上海市第一中级人民法院 来源：《中国刑事法杂志》2014年第4期
一、被害人过错的概念
关于被害人过错的概念，有学者从原因角度出发，提出“被害人过错是基于社会行为互动论的观察方法，就被害人对刑事事件形成所具有的迫发性、引发性、激发性和触发性等可归责于被害人的原因性作用所作的否定性评价”⑴。 有学者从主客观构成要件角度考虑，提出“刑事案件中的被害人过错，是对被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价”⑵。 有学者通过区分被害人的类型，提出“有责性被害人是指那些本身实施了违法犯罪行为、违反道德或其他社会规范的故意或过失行为，从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人”⑶。上述几种观点都是立足被害人行为与犯罪行为的关系界定被害人过错。 本文认为，从被害人行为与加害行为（损害结果）的因果关系来确定被害人过错，着眼于如何在加害人与受害人之间分担损失，体现了“公平分担损害”的民事责任理念，判断依据主要是被害人行为对损害结果发生的作用力，同时考虑双方的过错程度。⑷ 本文所讨论的被害人过错作为刑法中的量刑情节，是确定被告人刑事责任的考量因素，因此不应从民事责任理念界定被害人过错，而应从刑事责任的角度提炼被害人过错的概念。
在该当性—违法性—有责性的三阶层和不法一罪责的两阶层犯罪构成理论中，刑事责任是指行为人对于符合该当性并具违法性的不法行为所具有的可归责性，归责要素主要包括责任能力、违法性认识和期待可能性。在行为一辩护事由的双阶层犯罪构成理论中，正当事由与宽恕事由、豁免事由是确定行为人刑事责任的重要因素。 我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》在量刑指导原则中规定：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小。” 基于上述，三种犯罪构成理论均将客观行为与刑事责任分列，说明判决结果不仅基于行为的危害性，还要考虑行为人的可归责性。在归责要素的把握方面，通过分析三种犯罪构成理论对于归责要素的规定，就不难发现三种理论均将犯罪原因纳入其中。 在大陆法系，对犯罪原因的关注主要体现于期待可能性，即对行为人进行归责的前提是，在具体情况下能够期待行为人实施适法行为，如果不能期待行为人实施适法行为，就不能对其进行归责。期待可能性不仅存在有无问题（是否阻却责任），而且存在程度问题（是否减轻责任）。 在英美法系，对犯罪原因的关注主要体现于宽恕事由，英美法系刑法理论上盛行两种宽恕事由理论：人格论与选择论。前一理论中，被告人的抗辩是：“尽管是我做的，但当时我不是真正之我。”后一理论中，被告人的抗辩是：“是我做的，但我当时不能做与实际所做不同的事情，我没有真正的选择。”⑸第一种情况是指行为人受到某种刺激或者挑衅而失去自我控制，主要指激愤犯罪；第二种情况是指行为人处于被胁迫状态而无法实施合法行为，主要指被胁迫犯罪。 在我国刑法中，虽然没有对于犯罪原因的明确表述，但是司法实践通常会通过犯罪原因判断行为人的主观恶性。综上所述，三种犯罪构成理论对于犯罪原因的关注，都体现为：只有犯罪原因是可以使社会降低对行为人实施合法行为的期待的事由时，才能成为对行为人从轻处罚的事由。这主要是因为，刑法视野中的“人”是普通人，而非在任何情况下都能坚守规范的圣人。 由于普通人既可能在极其愤怒状态中失去自控实施不法行为，也可能在遭受胁迫情况下为了避免自己利益受损而侵犯他人利益，因此刑法对于类似情况中的“人”表示理解，降低对其实施合法行为的期待。在以被害人过错作为辩护理由的案件中，被害人行为通常是促成犯罪行为发生的原因之一，因此在判断被害人行为是否构成被害人过错时，也应该立足于被害人行为是否导致社会降低对行为人实施合法行为的期待这一角度进行判断。本文对于被害人过错的界定就是，能够降低社会对于行为人实施合法行为期待的被害人行为。
在犯罪学意义上，被害人过错的概念很宽泛。根据被害人行为引起犯罪发生的原因类型，被害人过错可以划分为六类，分别是诱发犯罪、促进犯罪、挑衅和促成犯罪、引发犯罪、同意犯罪、鼓励犯罪；根据被害人行为对于犯罪发生的原因力大小，有过错的被害人可以分为四种，分别是有完全责任、很大责任、有一些责任、责任很小。⑹ 在刑法意义上，被害人过错只是影响被告人刑事责任的量刑情节，具体指能够降低社会对于行为人实施合法行为的期待的被害人行为，因此，本文所探讨的暴力犯罪中的被害人过错，在种类划分层面主要指挑衅和促成犯罪，即被害人先行向行为人进行攻击或者挑衅导致暴力犯罪的情形；在程度划分层面主要指很大责任、有一些责任和责任很小等三种情形。有学者认为正当防卫制度也是被害人过错的类型，并将此解释为被害人完全过错。 本文认为，被害人过错是体现可谅性的量刑情节，而正当防卫制度则是以利益衡量为基础的无罪事由，不宜将二者等同。 判断被害人行为是否构成被害人过错，就是判断被害人行为是否足以使社会降低对行为人实施合法行为的期待，也就是判断行为人在遭受被害人行为的攻击或者挑衅以后实施的不法行为，是否具有可宽恕性。需要说明的是，虽然合法行为不可期待（犯罪行为可被宽恕）在大陆法系或者英美法系可能是行为人无罪的理由，但是在我国，可被宽恕只能作为量刑情节存在，只能影响行为人责任的轻重，而非责任的有无。
在司法实践中，法官认定被害人过错时，通常需要确定两个问题：一是行为人是因遭受被害人行为的挑衅或者刺激而失去自我控制实施不法行为，二是被害人行为的挑衅或刺激足以使一个合理人实施与行为人相同的行为。难点在于，行为人被激怒到何种程度，才可降低对其实施合法行为的期待？本文认为，判断行为人对于被害人行为做出的回馈反应是否符合社会期待，首先需要判断被害人行为的不当程度，其次要看被害人行为的不当程度与不法行为危害程度的差异。实践中，辩护人以被害人过错作为辩护理由的案件主要有以下四类：一是被害人行为违反法律层面的义务，二是被害人行为违反道德准则，三是被害人行为激化双方矛盾，四是被害人先行言语挑衅。本文拟针对上述四类情况，结合具体案例进行分析，以提炼不同情形下的判断标准。
从统计情况来看，在被害人行为违反法律层面义务的案件中，法院无一例外地认可辩护人所提出被害人存在过错的辩护理由。这类案件主要分为两类：
一类是被害人没有实施暴力行为，但是其违反了婚姻法上的夫妻忠诚义务、民法上的契约义务等法律层面的义务。将此类行为认定为被害人过错的理由在于，法律在规定义务的同时，也规定了未能履行义务的惩罚方式，这就意味着法律对于违反义务的行为持不予容忍的态度，又因为法律代表社会公众（至少是社会多数人）的意志，所以可以认定，社会普遍认为这种违反法律层面义务的行为是不能容忍的。 据此，若被害人违反法律层面义务的行为侵犯了行为人的合法权益，在一定程度上可以降低对行为人实施合法行为的期待，或者说，行为人因此被激怒并失去控制而实施不法行为，在一定程度上是可以获得宽恕的。但是，由于违反义务的程度和原因存在差别，因此在认定时也应进行甄别衡量。以拖欠还款为例，被害人长期恶意拖欠并且态度恶劣，行为人因此被激怒而实施不法行为的，通常可以从轻处罚；被害人因客观原因无法还款而提出合理延期还款请求时，行为人无理拒绝并实施不法行为，则通常无法获得从轻处罚。 实践中还有一种情况是，行为人杀害了配偶的情人，这种情况如何处理？本文认为，在这类案件中，要根据被害人是否明知自己侵害他人的夫妻关系而区别对待。如果被害人知道与自己保持密切关系的人已经结婚，那么至少属于故意破坏他人夫妻关系，属于违反具有极高社会认同度的道德准则，构成被害人过错；如果被害人确实不知道与自己保持密切关系的人已经结婚，纯属遭受蒙蔽，则不能认定为被害人过错。
第二类就是被害人先行实施暴力行为。行为人因被害人实施暴力行为而实施不法行为，可能是防卫行为，也可能仅是存在被害人过错的犯罪行为，区分二者的关键在于两点：第一是被害人实施暴力行为与行为人实施不法行为的时间间隔；第二是被害人暴力行为的暴力程度与行为人不法行为的暴力程度的差别。首先，如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为之后一段时间才实施不法行为，则不具有防卫性质，只能认定为被害人过错。如王勇故意杀人案中，⑺被害人在案发当晚8时30分左右殴打被告人王勇的父亲，闻讯回家的王勇在当晚10时左右与被害人发生扭打并将其杀害。法院判决认定被害人存在过错。 其次，如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为以后立即反击，则需要判断双方行为暴力程度的差别。当行为人行为与被害人行为的暴力程度大体相当时，成立正当防卫，如行为人持刀反击被害人的持刀攻击行为；当行为人行为的暴力程度远大于被害人行为的暴力程度时，成立防卫过当，如行为人持刀反击被害人的持棍攻击行为，但是当二人行为的暴力程度悬殊到一定程度以致难以看出行为人具有防卫意图时，就只能认定被害人在案发起因方面存在过错，如行为人仅因被害人掌掴其一记耳光而拔刀戳刺被害人致其死亡。
从统计情况看，被害人行为违反道德准则的案件中，法院通常不会在裁判文书中明确表述为被害人存在过错，而仅是表述为事出有因、被害人行为确有不妥等。这类模糊表述的存在，一方面是由于被害人过错存在程度差异，法官意图通过不同的表述方式体现被害人过错的不同程度，另一方面是由于道德标准相对多元，有时合议庭法官对于被害人行为是否构成过错难以取得一致意见，但均认为其行为存在不当，出于稳妥考虑，未在判决书中明确表述为被害人过错。如沃某某故意杀人案中，沃某某在向被害人表白之前一直对其予以资助，表白遭拒后就不再与其联系并停止对其经济资助，但是被害人又向沃某某借钱，后沃某某发现被害人实际已与他人建立恋爱关系，将被害人杀害。辩护人提出被害人利用沃某某的感情骗取钱财，存在过错；被告人也提出自己是因被欺骗、被利用才愤而杀人。被害方的诉讼代理人则提出，沃某某给钱是自愿的，同意借钱也是自愿的，被害人不能因为接受沃某某钱财就必须与其建立恋爱关系。双方产生分歧的原因主要在于道德立场不同。 本文认为，社会容许道德多元，是指某些人群所持有的与社会主流不同的边缘性道德选择，只要不损害其他人的权益，都应当得到社会的容忍和尊重。此处的权益应当作广义理解，不仅包括有形的利益，也包括合理的期待。法律视野中的人是普通人，社会交往领域中的人也是普通人，普通人都是利己主义者，对于与自己没有特殊关系的人，付出总是预期得到回报，接受他人付出而给予他人相应回报也是社会所期待的，“无功不受禄”、“礼尚往来”等社会俗语体现的就是这个道理。这就要求人们在做出自己的行为选择时，不能违反他人都是利己主义者的社会预期。在明知行为人确有所图的情况下，接受行为人付出而不考虑行为人要求回报的合理预期，有违社会普遍期待，如若此类行为长期存在致使行为人情绪失控，在一定程度上可以降低社会对于行为人不实施非法行为的期待。虽然不能否认有些人员是利他主义者，但是法律不能以此类人群的道德选择作为认定标准。 在被害人违反道德准则的案件中，还有一种情形就是被害人同时与包括被告人在内的数个人建立恋爱关系，被告人因此杀害被害人。这类案件同样存在被害人过错，体现是否有违他人合理期待的问题。按照当前我国一夫一妻制的婚姻制度，谈恋爱作为婚姻的前奏，一对一的谈恋爱模式符合社会的普遍期待，如果同时和几个人建立恋爱关系，就会破坏行为人的合理期待，构成被害人过错。
从统计情况看，在被害人与被告人已经产生矛盾的情况下，如果被害人的不当行为激化双方矛盾致使被告人采取不法行为的，也可能构成被害人过错。在这类案件中，判断被害人行为是否构成被害人过错的关键在于，被害人提出的要求、实施的行为是否严重不当以致双方关系严重恶化。以激化矛盾为表现形式的被害人过错与单方面引起犯罪行为的被害人过错，二者的区别在于，前者不以被害人对被告人的侵害为前提，而是在发生纠纷以后由于未能妥善解决，双方的矛盾在一定条件下恶化，而在这个矛盾发展过程中，被害人有一定责任。⑻为了明晰对激化矛盾负有直接责任的概念，最高人民法院曾发布刘加奎故意杀人案作为指导性案例。在这起案件中，被告人刘加奎与被害人因琐事发生争执扭打导致双方均有轻微伤，在后续治疗过程中，被害人要求刘加奎承担全部医疗费并不断纠缠威吓，刘加奎持刀杀害被害人并企图自杀。⑼在这起案件中，被害人行为因激化双方矛盾构成被害人过错。
最高人民法院公布的这起案例比较典型，就司法实践来看，这种典型性案例并不多见，出现较多的是双方因琐事产生矛盾后，被害人的行为激发行为人实施严重暴力行为的案件。在这类案件中判断被害人行为是否构成被害人过错，需要注意两个方面。第一方面是被害人的行为是否确实存在不当。如果被害人提出的要求或者实施的行为合法合理合情，即使行为人确实因此而激怒并实施不法行为，也不能认定为被害人过错。如一起故意杀人案件中，被害人与被告人系母子关系，两人因房产问题产生纠纷，被害人要求诉诸法院解决争端，被告人认为此举会导致家丑外扬而心生愤恨，将被害人杀害。辩护人提出被害人没有设法通过协商手段解决家庭内部问题，而是要求提起诉讼，对于激化双方矛盾具有一定责任。这种辩护理由是没有任何根据的。第二方面是被害人行为不当程度与被告人行为不当程度的对比。司法实践中广泛存在被害人与行为人因琐事纠纷发生口角争执以后，被害人先行实施推搡等轻微暴力行为，致使行为人实施暴力程度较高的行为，如掌掴耳光、挥拳击打等，最终导致发生严重伤亡结果的案件。对于这类案件，法院通常不会认定被害人存在过错。主要理由是，面对同等侵害程度的行为，社会普遍期待用同等侵害程度的行为进行反击，虽然被害人对于行为人的一般性谩骂行为，使用推搡行为还击超出了“动口不动手”的界限，但是由于推搡通常不会给对方造成伤害，因此推搡与一般性谩骂行为处在同一层面，掌掴、拳击等暴力程度较高的行为则处在更高层面。基于上述，对于一般性谩骂行为采用推搡等行为还击并未超出合理期待，但是对于推搡等行为采用掌掴、拳击等行为反击则属于超出合理期待，故被害人对于行为人的一般谩骂行为而实施推搡等行为，而行为人因被害人的推搡行为而实施掌掴、拳击等暴力程度较高的行为致使被害人伤亡时，不应认定被害人存在过错。
从统计情况来看，辩护人以被害人过错作为辩护理由、法院未予采纳的情况有很大部分出现在被害人先行言语挑衅的案件中。上文已经提到，社会普遍期待要以谩骂或者推搡等暴力程度很低的行为应对谩骂行为，如果超出这一限度实施不法行为，则被告人的行为就是案发的主要原因，被害人的行为不会构成被害人过错。但是在理论层面需要讨论的问题是，在被害人具有特殊状况时，是否要重新审视被害人挑衅的严重性以及行为人反应的合理性？ 例如1954年英国的Bedder案例，十七岁的被告人Bedder被诊断为性无能，在被妓女嘲笑时失去自制将其杀害。法官在审判过程中告知陪审团被告人性无能是不相关事实，指示陪审团不要考虑。被告人上诉声称自己是性无能患者而比较敏感，妓女的嘲笑对其是极为严重的冒犯。上议院驳回被告人上诉。但是该判决在社会引起人们的普遍反对。 ⑽有学者认为，判断行为人因被害人的言语挑衅而实施不法行为是否合理时，需要考虑两个因素。第一个因素是，要考虑是否存在特殊原因致使挑衅对于行为人的严重程度明显重于普通人，主要指行为人具有不同于普通人员的特殊特征，如信仰、疾病等。第二个因素是，要考虑是否存在导致行为人的控制能力显著低于普通人的因素，主要包括年龄或者精神障碍等。⑾本文同意该学者的观点，即行为人提出某些挑衅言语对其的严重程度明显重于其他人并能提供合理理由，则可以采信并以此作为从轻处罚的理由，对于行为人仅是提出其自控能力低于其他人的情况，除非其为未成年人或者存在精神障碍，才可采信。 除了从行为人角度来判断，本文认为还应考虑言语挑衅行为的持续时间、情境以及具体内容。就实践中的案件来看，被害人的言语挑衅行为主要表现为态度蛮横、话语带有脏字等，这些都未被认定为被害人过错。本文认为，如果言语挑衅系公然进行并且内容有损行为人或者其近亲属的人格尊严或者持续时间长，导致行为人失去控制而实施不法行为的，可以认定为被害人过错。三、结语
由于被害人过错的概念不清晰，我国的司法实践在认定被害人过错时持比较保守的态度，只有在被害人行为违反法律层面义务或者具有极高认同度的道德准则、先行实施暴力程度较高的行为时，才认定为被害人过错，在被害人违反一般道德准则、先行实施轻微暴力行为或者先行言语挑衅而引发严重暴力行为的案件中，是否认定被害人过错通常存在争议。 本文认为，应当从刑事责任的概念出发界定被害人过错，被害人行为使社会降低对行为人实施合法行为的期待时，构成被害人过错。 据此，在双方没有矛盾时，被害人违反法定义务或者社会认同度极高的道德准则，或者违反一般道德准则致使行为人利益受损导致行为人实施不法行为的，可以认定为被害人过错；在双方已经存在矛盾时，被害人对行为人实施威胁恐吓、无理纠缠，或者针对被告人的一般性言语辱骂行为使用暴力程度较高的行为予以反击导致行为人实施不法行为时，由于有违社会的合理期待，可以认定为被害人过错；在双方本没有矛盾但是被害人先行言语挑衅的，要综合考虑行为人的特殊人格特征以及言语挑衅的严重程度综合认定是否存在被害人过错。
【注释与参考文献】
⑴高维俭：“试论刑法中的被害者过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。
⑵王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，载《中国刑事法杂志》2008年第3期。
⑶陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第3期。
⑷奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第207页。
⑸[英]维克托·塔德洛斯著：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第326页。
⑹郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第157—172页。
⑺参见“王勇故意杀人案——被害人有严重过错的杀人案件如何处理”，载《中国刑事审判指导案例——侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第5页。
⑻陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第3期。
⑼参见“刘加奎故意杀人案——因民间矛盾激化引发且被害人有一定过错的案件如何适用死刑”，载《中国刑事审判指导案例——侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第26页。
⑽蒋鹏飞：“作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础及认定标准”，载《中国刑事法杂志》2009年第8期。
⑾[英]维克托·塔德洛斯著：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第392页。 往期文章：最高院获奖案例：劳动合同纠纷中关联公司混同主体界定和责任承担
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