昨天，一篇《一审法院未采纳检察院缓刑建议而判决实刑，引发被告人上诉，检方抗诉；二审法院连怼20个"不能成立"改判加重刑罚！》的北京市第一中级人民法院二审刑事判决书（今天第四条文章全文推行，可翻阅查看），各公众号纷纷转发，引来法律争议无数。有人看罢直言，在法律与情感之间出现冲突并无法兼顾时，司法不能擅自突破法律和社会的底线而一味的强调同情，为二审法院的坚持点赞。
被告人余金平系中国中铁公司总部纪委综合室工作人员。2019年6月5日21时28分，余金平与朋友聚餐饮酒后，驾车从后方撞击人行横道行走的被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，腾空连续翻滚直至落地，当场死亡。余金平驾车撞击道路右侧护墙未停车驶离现场。
21时33分开始，余金平回到居住小区停车，发现车辆损坏右前门有血迹，取出毛巾擦拭车身血迹后将毛巾抛弃。21时36分50秒，余金平步行前往肇事现场，查看情况。
6月6日0时55分，余金平进入某足疗店休息。5时左右，余金平离开足疗店到交警部门投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验未检出酒精。
交警认定，余金平酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证，未确保安全的违法过错行为致事故发生，是事故发生的全部原因，承担全部责任。
6月17日，余金平与被害人宋某的母亲达成和解协议，实际支付各项经济损失共计人民币160万元，取得了被害人《谅解书》。
北京市门头沟区人民检察院起诉认为，余金平逃逸后主动投案自首，自愿认罪认罚签署具结书，取得了被害人谅解，要求法院以交通肇事罪追究其刑事责任，提出了有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，一审法院北京市门头沟区法院认为：余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，酒后驾车发生交通事故后逃逸，擦拭车身血迹回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，不应判处缓刑。鉴于其自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首；其系初犯，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。一审法院判决后，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉，北京市人民检察院第一分院的支持抗诉，提出：本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法，不采纳量刑建议的理由不能成立，余金平符合适用缓刑的条件，甚至提出了“余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭生活存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。”的理由。被告人也上诉，认为，发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图，要求改判缓刑。二审法院审理认为，余金平视力正常、并未醉酒、熟悉路况且驾龄较长，对于驾车撞人是完全明知的；自动投案后始终对明知撞人这一关键事实不能如实供述，不能被认定为自首；逃离现场构成交通运输肇事后逃逸的情节，案发8小时后的投案行为，只能具有一定的认罪悔罪态度，不能改变其逃避法律追究目的；余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素。法院在评估适用刑罚执行方式时，不仅要考虑到个案本身的罪责刑相一致问题，还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。......二审法院终审判决，撤销一审判决，驳回检察院的抗诉及被告人的上诉，改判余金平犯交通肇事罪有期徒刑三年六个月。
二、二审法院在被告人上诉的情况下加重刑期，是否适当
我国《刑事诉讼法》第二百三十七条（修正前是第二百二十六条）规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。本案中，检察院提出了认为一审法院量刑过重的抗诉理由，是否可以构成二审法院可以改判加重被告人刑期的理由呢？这个问题，存在争议。
上诉不加刑是我国刑法的基本原则。尽管也规定了“人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制。”的例外情形，但通常理解，例外情形，也不应突破上诉不加刑的原则规定，即二审加重一审判决的刑期，仅限于检察院认为本级法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的。如果，检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。（引用观点来自中国人大网“法律问答与释义”）
学习刑法时，有一个问题，法萌君一直没有解开：一旦二审法院认为一审法院刑事判决量刑过轻，被告人还提出上诉的，检察院也不认为一审判决过轻不进行抗诉的话，二审法院应该如何处理？发回一审法院重审？根据上诉不加刑原则，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。先维持原判再启动再审？问题是，检察院不支持再审起诉，法院又如何启动刑事再审呢？
当时刑法老师的解释是，检察机关职责就是代表国家追究犯罪分子刑事责任的，跟被告人没有利害关系，怎么会要求法院轻判犯罪？没成想，十几年过去了，法律的修改，建议法院轻判也成了检察院的一项职能，而且据说，跟自己的业绩考核，还挂上了钩。这算不算，既能从被告人处获得潜在利益，又能完成任务的利害关系？法院该怎么办呢？
三、精准化量刑建议后，检察院帮助被告人开脱的，怎么办
2018年刑事诉讼法修改确立的一个重要诉讼制度就是认罪认罚从宽制度，第176条第2款规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。第201条规定,人民法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议。
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号）规定，对于检察院提出的量刑建议，法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，法院应当采纳。五种情形下，法院不采纳检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，应当告知检察院调整量刑建议。检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。根据以上的规定，实质上是给予了检察院一定的刑事案件量刑的司法裁量权，并规定了法院对此有异议的，必须听取检察院的意见。权力必须具备同等的责任和监督手段相制约。问题是，法律在赋予了检察院的量刑建议权，却没有规定相应的监督和救济渠道。法律又赋予了刑事案件再审的启动权，针对一审法院采纳了检察院量刑建议的裁判案件，检察院如果事后启动再审的话，岂不是要冲破自己纠错自己的阻力，是不是不可能完成的任务？诉讼的此案，已经为我们敲响了这项制度的现实警钟。酒驾（很可能是醉驾）后肇事逃逸——事后酒醒后投案自首——赔钱取得谅解——在检察院认罪认罚——检察院建议法院减刑适用缓刑。如果这形成标准化肇事逃逸刑案流程的话，是不是就是社会上引发极大的争议的“花钱买刑”逃避法律制裁？上诉不加刑、法院应当采信检察院的量刑建议，那么，谁来监督实质上已经获得部分司法案件裁量权的检察院罪名、量刑建议权？又如何监督和避免检察院利用精准化量刑建议权为被告人开脱，被害人权益、社会公共利益如何保障？根据《刑法》第一百三十三条规定，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”。“交通运输肇事后逃逸”属交通肇事犯罪中情节特别恶劣的一种，可经过了上述的一番操作，不仅肇事时是否具有醉驾情形查不清了，而且成了检察院起诉时的“有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议”。有人指出，这个案件二审法院无奈改判的背后，是检察院没有监督下的“认罪认罚”制度量刑建议权与司法裁判终审负责制下的司法量裁决的现实争锋。一旦法院对该案适用了缓刑的话，判例流向社会，势必超越了常人对于致人死亡的肇事案件惩处理解，引发社会对司法公信力的质疑。刑法的任务是什么？第一位的是为了惩罚犯罪，保护人民，有人说刑法是弱者的保护法。刑法就是要明善恶，除奸邪，惩恶扬善，而不是站在罪犯的角度，“余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭生活存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。”
什么时候，代表国家追究犯罪分子刑事责任的人民检察院，成了被告人的辩护人了？这是《刑事诉讼法》规定认罪认罚精准化量刑建议的立法目的吗？究竟是立法不科学，还是司法不明智，还是另有隐情？
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