中国是一个大国，各地政治经济文化发展不平衡，处理法律问题必须要在这个背景下来考虑；需要有关中国的常识。不要看轻常识，它构成了中国法律人实践的一些实在的制约。
有些话必须说开，否则一些政治谜思或职业迷思有可能遮蔽中国法律人的目光，掩盖中国法律职业界的问题，最重要是弄不好会错过时代和世界给中国和中国法治进一步发展和创造的重大机遇。我只是同大家交流自己的看法。最近有不少事情值得我们深刻反思，关于法律人、法学教育、法律职业等。台湾有陈水扁，大陆有黄松有，近年来还有许多议论纷纷的事件和案件。我不想介绍背景了，而是直接切入，夹带着会说说这些案件和事件。一段时间来，中国法学/法律界有一种说法，一种政治神话，似乎法律人特别正义。根据各种各样，什么法学是正义之学，法学关注公正而经济学只关心效率等等；言外之意是接受了法学教育或掌握了法律技能，法律人说话办事就更公道或更公正。这个逻辑过去多年来一直影响了中国法治建设和司法改革，中国法治中存在的问题也往往被归结为法学教育或法学研究不足，法律人才不足。
这个说法有积极的社会功能。它推动了社会对法学的关注，要求国家和全社会加大对法学教育的投资，鼓励司法人员在职学习和培训，受过系统法学教育的中青年人在司法体制中也获得了。相对于其他人而言，更快的晋升，推动了法律职业化的发展，包括法官、检察官和律师等。但这个命题是不成立的。从经验上看，近代以前一直没有什么现代意义的“法学教育”。中国法学人津津乐道的所谓世界上最早的波洛尼亚大学法学教育，其实与今天法学教育没多少相似之处，至少没产生过什么著名的法律家或法学家，今天也不算一流法律名校。而人类历史上那些公认的伟大裁判者/法官都没有接受过正规系统的法学教育，无论包公、海瑞，还是一不小心创造了司法审查的伟大的马歇尔。即使卡多佐，也和比尔·盖茨有一拼，是法学院的辍学生。事实上，尽管总体说来，美国联邦法官可能是人类有史以来最清廉、最专业、也最明智的法律人。但出任美国联邦法院法官，包括最高法院大法官，也不要求候选人学过法律（但近数十年来这已经成了惯例），自然也不要求法官通过什么统一律师或司法资格考试。事实上，美国从来就没有什么统一的律师资格考试。大家可以去看看美国《宪法》第三条，不要以讹传讹。想当然，搞另一种“莫须有”；或以为所谓西方国家都一样。事实上直到半个世纪前，美国律师中还有50％不曾大学本科毕业。尽管有极少数杰出的美国法官曾是法学院优秀毕业生，但波斯纳指出，有许多明星学生当了法官后暗淡无光。
在华人世界，情况也是如此。今天中国律师界最出色的律师或优秀法官，甚至一些法学家，不少都不是法律科班出身。至少， 2005年评选的“中国法官十杰”中，绝大部分不是科班出生。科班出身的，也有做人出问题的。陈水扁当年是台大法学院那届学生中学习成绩最好的，司法考试成绩也最佳，并且是大学在读期间就通过司法考试的极少数学生之一。黄松有则是号称“黄埔一期”的西政78级学生，法学博士，“学者型法官”，是不少著名法学校院的博士生导师，不久前他的论文还获得了第二届“钱端升法学研究成果奖”的三等奖。说这些，不是说他们个人的违法犯罪行为与法律科班有什么关系；我其实认为没关系。不错，近年来法律科班出身的法官或其他官员出问题的多了；其实，这只因为三十年来，法官和官员中法律科班出身的总量和比例都多了。说句不好听的话，再过20年，可能几乎所有出事的法官都是科班出身，因为那时很可能所有法官都基本是科班出身了。尽管如此，这还是表明，法学教育或法律知识多少与法官清廉和智慧与否没什么内在的因果联系。一个持续了10多年的法律神话该结束了。良好的司法或法律从业当然需要法学知识和技能；在这个意义上，可以说没有良好的法学教育很难保证良好的司法能力，也可以说很难保证实体或程序法律上的司法公正。但法律知识和司法能力与司法公正不等同。知识和技能也许是司法公正的必要条件，但不是充分条件。知识本身不能保证知识的正当使用。高明的化学家可以用他的知识和技能来制造毒品，故意制造大规模杀伤性武器并针对无辜者。同样，法学知识和技能完全可能用来谋求个人或群体的不正当利益，侵害、损害甚至侵吞他人的甚至整个社会的正当利益。娴熟的法律知识、技巧和语言更可能有效欺骗民众——想想在查出有大量海外人头帐户和钱款后，陈水扁在电视上的信誓旦旦：“本人在国外没有一分钱”。他说的很可能是真话，法律人的真话——因为都在他家人的名下。
因此，尽管当代中国法律界总体，在知识和技能上，还远不能满足中国的社会需求，需要大大发展。想想如今中国到海外投资或并购外国企业的案子，有几家中国企业是找中国律所做的？如果不是服务贸易上的保护政策，目前中国法律界最挣钱的那些活我相信基本上都会让外国律所拿走）。但至少目前，我感到，中国法律界，包括司法界、律师界和法学界，最大问题其实是良知和社会责任感。目前中国社会对法律人、特别是对出庭律师的总体印象，用宋丹丹女士的表述方式，“怎么是不好呢？那是相当不好”。我听到一些显然夸张或调侃的话来说，那就是［出庭］“律师的主要作用就是确保司法腐败”或“保证有效行贿”。这话打击面太大了，一竿子聊到了一船人。中国律师对中国的政治经济社会发展的贡献不容抹杀，特别是在经济社会发展上。但这个贡献不容易看见，众人有目也难共睹，因为普通人常常不大关注那些日常经济交往的法律文件，也无法有效关心立法或法规清理甚至法律解释带来的社会和制度变化。普通人看到的往往就是出庭的民商事或刑事律师，而且都是便于媒体渲染炒作的案件或事件；而且社会心理也总是“好事不出门，坏事传千里”。但问题是，如果公众对律师有这样的错误印象，律师界就必须认真对待，而且是一个真问题，一个大问题。我知道，确有些刑辩律师的主要攻防策略就是先串供，后翻供；许多民商事律师的专长就是拉关系，搞点“三陪”之类的，甚至更下作的事。乃至于，都知道，如今有越来越多洁身自好的律师只要可能，就不出庭，专注于非诉业务。也有不少法学院毕业生进入法律界感到很失望，觉得法学院骗了自己。你可以说问题说出在法官身上，但至少有些律师脱不了干系；别总是装的很纯很无辜的样子。少数律师的不法甚至犯罪行为不仅是他个人的问题；这也是在砸大家的饭碗，毁整个法律界好不容易积累起来的无形资产，糟蹋中国法治的前程。不能看轻哪怕是少数人的这类问题。一个“三鹿奶粉”就把整个中国的乳产品业打趴下了。这类事情也有可能发生在法律界。别以为我会说加强律师的职业道德教育。那没用。搞，也基本是无的放矢。因为这里涉及的不是知识问题，而是践行问题。关键在于个人的伦理选择，你我是否愿意按照自己的良知行动，放弃某些可能就在眼前的巨大不法或非法收益。我知道有些出庭律师的苦衷，没几个人愿意那么下作，都是职业竞争所迫，包括不正当竞争，还有些贪婪的法官或行政官员会以各种方式索贿，吃完饭打电话叫律师来买单，买个手机拿着发票给律师等等。许多律师是被迫。法学院教师出版、发表和晋升也竞争激烈，但因此就能默许抄袭了吗？法学院学生学习就业也竞争激烈，但因此就应宽容考试作弊吗？中国要搞好法治，事实上就是要从目前这个不太好的从业环境中杀开一条血路。不要总是指望前人或别人建起一种大致公正的秩序，让你来从容、顺当的从业。这个创建责任就在这一代或两代法律人身上，是逃不掉的。政府要为此做事，但每个法律人，甚至每个普通人也都要为此做些事。要真正强化执业法律人的职业道德，一定要靠职业制裁，让那些行为不守规矩的法律人的成本上升，从停业数年到吊销执照。就得砸他的饭碗，才可能迫使他们遵守职业道德。苦口婆心，效果从来都有限；而且那也不算不上制度。这方面，各地律协做了不少工作。但远远不够。我就听到，也看到，一看到有同行因不轨行为受惩戒，甚或因违法被抓，不少律师和法学人先不关心事实如何，也不关心是非，首先就是“捞人”，声援，不时还会往政治上靠。是有可能，在某些问题上，政府和司法机关违反程序了，但这并不使违法律师的行为自身就正当了。这种对同行显然的姑息迁就后果会非常糟糕。比方说黄松有，我就看到有法学院学生的帖子，觉得这不利于法律职业或法治了；有人甚至说，有这种事，别声张，悄悄处理了就行了，理由是会损害了中国司法和法治，怕法律人今后抬不起头来。我不知道这些人怎么想的，为什么其他政府官员腐败，他们觉得不公开就有损法治；但高级别法律人出了问题，公开了就有损法治呢？这两种观点不可能都对。其实，真正损害了中国司法和法治权威的一定是腐败，而不是揭露腐败。如果谁有这种感觉，我只能说，那是因为他的认同，硬要把自己同另一个犯了罪的法律人栓在一起。这不是现代社会的思维，与法律职业的个人主义伦理更是南辕北辙。他人的任何光荣或耻辱都不自动构成你的光荣或耻辱，除非你把他想象为自己的一部分。没有这种坚定的个体主义伦理，就只会是“同而不和”，而不是“和而不同”。这种狭隘的职业共同体感非常有害。这其实是农业社会的村庄或家族意识的另一种表现。不要以为换了个牌子，如今这里叫“职业共同体”了，不叫村子、家族或圈子了，这种感觉的性质就变了。在这种或这类情感中，我还看到某些法律人，不知不觉地，在一定程度上，把法学院毕业、有时甚至是某法学院毕业，或从事法律职业的人，当成了一个利益集团。因此才觉得“一损俱损，一荣俱荣”。这种反向的“连坐制”，放弃了法律人对这个国家、这个民族、这个社会、这个职业的忠诚，即所谓对“天职”的忠诚，只剩下对同行或有业务交往的人的忠诚。这是一种兔死狐悲、物伤其类的感情。如果中国的法律人群体不注意在中国的现代化进程中扩展自己的政治、社会和国家（共同体）的认同。只是沿着农民的乡土意识认同法律职业人士，就一定会变成一个狭隘的职业利益集团，中国的法治就没有指望。法律人首先要有的是社会责任感，而不是所谓的职业共同体感。与这种社会责任感相联系的是，不能仅仅强调和关注所谓的法律知识和技能，而不关心其他知识甚至常识。只看法条、法律语词、法律教义，一定会导致视野的狭窄。近年来在一些案件中，我感到有些律师有这种倾向。他们过于强调所谓的法律或法学知识，完全不注意，有时甚至刻意违背一些基本常识；大义凌然说出的话，私下里恐怕他自己也不信。人不是天使，不时会说些过头话，难免；有时为了职业，说话过了点，也能理解。但问题是，如果法律人作为整体只是想用法律语词含义或逻辑来抗拒其他必要的学科知识或生活常识，完全不管作为我们生活背景的无言知识，我觉得会非常危险。最终结果会是违背“天理”或“自然法”，法律实践的结果会与普通中国人的生活经验、道德共识、主流价值完全脱节。即使一时在司法上获胜了，看似强化了法律人的话语力量，但久而久之，会失去民心。我说些小事。有位律师打官司，要求放映电影《色•戒》的完整版，说是中国的剪辑版《色•戒》侵害了电影消费者的公平交易权和知情权。这个诉求背后有政治考量，反对电影审查制度，想推动电影的分级制度。我认为有道理，也很有追求。但道理不是单方面的。什么是“完整版”？谁能定义清楚？难道李安在各个国家放映的电影都不做剪辑？不加剪辑的还能叫电影？所有的电影艺术家，在电影放映问题上，都必定要同放映该电影的具体社会做出某种妥协？因为艺术家的标准与社会的标准永远不同，否则他就不是艺术家。但社会并不因此就应当采取艺术家的标准，或全球统一的标准。都说怀素的字好，我也认为，但普遍采取怀素的字作为标准，又有几个人看得懂？如果说李安同意中国公映的电影不完整？这岂不是说李安没有立场，没有艺术独立性？最后还有，电影《集结号》同样有剪辑，怎么这位律师就没感到不完整？没感到公平交易权和知情权受到了侵害？不起诉？这种诉求，说穿了，就是自己想或想是让更多的人看到更多的性爱或裸体场面；当然，在一个层面上，也可以说为了促进中国更为开放。其实，这种追求也不是错的；我不装圣人，笼统地反对这一诉求。问题是，鉴于中国公映的电影并不仅仅在影院放，还会在农村、城郊和其他类型的社区放，有时还可能露天放映。有单位集体购票观看，一家人周末也常常一起去观看；这是中国目前电影消费的基本方式。在目前的条件下，如果放映那种的完整版在中国会有什么后果？当然可以采取分级制度，院线放映。但中国这么大，分级的结果就一定只能仅限于大中城市影院放映。这第一会弱化中国现有的家庭联系——父亲怎么带着女儿或母亲带着儿子一起观看这类电影？第二，这会不会强化我们一直试图弱化乃至消除的城乡差别，特别是文化差别？这种文化差别拉大了会不会导致社会矛盾和文化冲突的加大？这种文化冲突加大引发社会动荡，甚至极端保守力量复辟，这种教训在世界上并不遥远。这些问题当然不是法律人唯一的甚或首要的考量，但严肃、负责任的法律人必须有所考虑。《色•戒》是艺术片。但艺术片仍可能有色情的，或者单独看，可能属于淫秽的镜头。事实上，淫秽作品也不是全没有艺术性；若淫秽作品也有高下之分，那就意味着有些其中一定有艺术成分；甚至不无可能，有的随着时光流逝，最终会被承认是重要的艺术品。哪么如何判断？判断标准是地方的，取决于场合、时间和观众；而不可能是普世的。如果我此刻穿着游泳裤衩站在这里讲话，或是哪位女士穿着比基尼，每个人都会觉得不合适，非常尴尬；但如果在游泳馆或海滩，在中国当代，就没什么；尽管在某些国家还是不行。但裸泳，尽管在一些西方国家可以，在当代中国，对于绝大多数人都还不能认可。这其实是我们个人的经验常识，也是美国司法实践采用的判断标准。记得美国大法官说的“什么是淫秽，我看了就知道”这句话吗？不要笑话这种说法，其中隐含的关于色情、淫秽无法标准化、普世化的道理。当然，我借这个例子想说的不是《色•戒》；而是想说，中国是一个大国，各地政治经济文化发展不平衡，处理法律问题必须要在这个背景下来考虑；需要有关中国的常识。不要看轻常识，它构成了中国法律人实践的一些实在的制约。在这些问题上，年轻的中国法律人当然有责任推进中国的变革，但切莫因此与中国社会以及普通民众太脱节了，或想方设法把我们自认为的所谓先进观念、价值强加于他们。许多悲剧都是因自认为的真理而发生的。对相关的法律和法学问题要想得深些。不要以为只要诉诸了一些抽象的、没有血肉、缺乏常识的概念和原则，一些看起来普遍适用的普遍原则，再加上一些自以为得计的所谓律师技巧（其实是小聪明），就可以改造社会了。这是一种教条主义的思路，而近代以来中国人吃教条主义的苦太多了。解放思想，改革开放，要破的首先就是教条主义。还有一点，就《色·戒》而不是就《集结号》诉讼，耍这种律师的技巧，这种小聪明，看似很得意，但说实话，其效果很糟。因为更多的普通人从中看到的不是律师的智慧，而是律师的不诚实，今后就更难或更不信任律师了。因此，就算战术上成功了，这也是战略上的失策——法律人的社会地位和声誉会因此更低。这种不考虑社会后果，不考虑职业后果，的教条主义在法律人特别是法律学子中似乎还不少。例如关于春节期间火车票浮动定价问题的几次诉讼。若是按照市场经济的供求关系规律，价格浮动是正确的改革方向。有了自主的浮动定价，才能有效传递市场的或消费者的信息，缓解供求关系，还会激励各种投资，不仅有利于市场经济发展，同时也会进一步减少政府干预，逐步培养起行业和企业自治。固定价格，特别是由政府统一定价，最终结果一定导致市场信息扭曲错乱，长期来看，一定不利于消费者。它固定了、也加大了政府定价的权力，不利于铁路行业的自主经营。更重要的是，由于供求关系紧张，因此一定会出现大量的黄牛倒票，甚至出现腐败。许多消费者实际购买的票，因此还是高价的，并且大大高于浮动价格。而许多消费者，特别是转车者（农民工），为买到一张票在寒风中排长队，甚至滞留数日，才能买到一张所谓的“低价票”。为什么不想一想，在今天的市场条件下，时间也是金钱。这种看似有利于消费者的追求，其实不利于消费者，不利于中国的改革，不利于打破行业垄断，不利于竞争，相反在强化垄断。如果我们看不到这种后果，不理解社会因果关系的复杂性，不理解市场经济，不懂得法学以外但仍然与法律有关的知识，主观上的公益诉讼完全可能变成客观上的公害诉讼。我想指出的只是，中国律师业、法律人的一个普遍的弱点是对法条和某些“好词”太专注，太迷信，缺乏经济学、社会学、政治学知识，缺乏常识，因此没法关心后果，也没法超越个人偏好关心整体中国的问题。这个欠缺主要源自中国的法学教育。有许多法律人进入实务后，特别是进入一些较大律所后，法律的职业文化开始弥补这一缺陷，但在当今中国法律界占主导地位的法律意识形态仍然排斥其他知识，仍然是强调自给自足的法条主义。但这样怎么可能依法治国，怎么可能依法办事。注意，我的重音落在治国和办事上。 有些法律人还老爱举外国政治家说事，外国元首、总理、国会议员中有多少多少学法律的，言外之意是，他学了法律，就应当如此。有政治追求是好事。但并不是上了法学院，学了法律，有从政的愿望，就以为自己应当或可能成为政治家了。不要以为都是法学院，学的都名为法学，学到的知识就一样了，获得的能力就一样了。说实话，差的太远了。霍姆斯是大法官，黄松有也是；但差距还是有的，而且不是一星半点。坦白地说，至少20年里，我还看不出中国有可能出现像波斯纳这样的法律人。这不是自卑，是人得面对事实。这怎么是事实？你说的不是未来20年吗？有人会质疑。那就让我把这个“事实”说给你听。老波转年就70周岁了，已经撰写了50多本著作。只算数量，这也不算多，中国学者中可能有人也过了或接近这个数了。但关键有两点，第一，每本书是都是他自己写的，只有几本是同其他单个学者合作的。第二，这些著作中，除了修订版外，所有主题都不完全相同：跨越了古今“美”外，从初民社会到同性恋，从文学到经济学，从老龄化到艾滋病，从原子能加速器到反恐，从反垄断到美国情报系统改革，每本书都是该学科最前沿的研究之一。这还不说老波全职当法官以及其他公务。中国现在50岁左右的法学家中有谁敢说自己未来20年间可以做到这一点？没有。甚至在现年40岁的中国法律人中，我也还没发现。看到了这些差距，我们必须努力，也就必须现实地反思目前中国法律人是否有足够的能力治国，能把中国的事情办成并办好。法律学历，甚至高学历，也不能令一个人获得治国的合格证。里根是社区学院的专科生，戈尔巴乔夫则是名校法律系毕业。两人对于各自国家的贡献之高下是不容分说的。陈水扁是法律人，吕秀莲、谢长廷也是，马英九也是，但我在其他地方说过，他们对于台湾地区乃至整个中国的社会经济包括政治的贡献并未超过或能超过两蒋。是的，目前中国法律挺热；但这未必反应中国的法学水平高了，其实反映的只是社会对法律需求大了。而我们知道，无论什么东西，市场需求一大，供不应求，假冒伪劣产品就会出来。这些基本的道理，都应当明白的。千万不能因为学了法律，市场还挺热，法律人就轻狂起来了，误以为四年、七年甚或十年的法学教育真得能让自己有什么高于其他专业的人的能力。办案子，同人打交道，我就一定远远不如在座的各位。学了法律，一般说来适合从事法律，无论司法和立法还是法学研究，但这个关系不是必然的。我就不相信一个没有法科学历、没能通过司法考试、但在基层司法一线工作了20年的法官在法律知识和能力就一定弱于一位读了20年法律教科书的学者。除非我们认为真知不来自实践，除非我们认为检验真理的标准不是实践。不是说不重视学历，不重视专业化和职业化。我读过亚当·斯密，也读过韦伯，我知道专业化、职业化的好处。但我也还知道韦伯屡屡展示的，许多法学人也明明知道就是不说的，专业化和职业化隐含的弊端。只要深入一个行当，并有反思能力，你就会知道专业化和职业化的潜在弊端。真正强有力的思考者一定要反思自身所在的位置，包括阶级、职业，而不仅仅是外部或表层。马克思、恩格斯都不出身无产阶级，恩格斯甚至就是工厂主；毛泽东、周恩来、邓小平家庭出身也不是贫农。成功反抗天主教会创造新教的恰恰是原天主教教士路德；哲学家帕斯卡尔则认为“敢嘲笑着学者，方为真哲学家”。改革开放总设计师邓小平当年也曾全力参与设计、建立和贯彻计划经济。尽管进入法律界快50年了，波斯纳发现自己“还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而［他］就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。我们法律人必须反思、乃至必要时要挑战我们的职业现状，对我们的知识、职业以及作为利益集团保持足够的警醒。这不是自我贬损，只因为我们面对的是正在崛起的整个中国；我们忠诚的，必须首先是13亿中国人。我的话也许过了点，没有全面分析法律人面临的其他社会条件的制约；但论坛给我的时间只能让我稍稍深入一两个问题，尽管不一定是最重要的。我始终认为“内因是变化的根据，外因是变化的条件”，“求人不如求己”，因此只谈了法律人自身的问题。如果大家觉得还有点道理，我们就共同努力；如果我说错了，那就欢迎各位狠狠“拍砖”。 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