在谈法院副卷前，先谈我在老家法院做法官时审理过的一个案子。
那是很多年前，一个有七八个被告人的盗窃案。审理下来，我认为其中有个被告人明显指控证据不足，指向他参与共同盗窃的证据仅有一个同案被告人的供述，而且在开庭时那个同案被告人还翻供了。合议庭合议时，我提出了判该被告人无罪的意见。那时我们合议庭成员都是刚出校门的年轻人，书生气理论气比较重，不去考虑什么其他司法部门意见或者社会效果啥的。其他两个人听了我的意见一个表示同意判无罪，另一个反对判无罪。案子向庭长汇报时，庭长有点意外，但没有表示反对，只是说既然你们合议庭意见有分歧，你上审委会汇报时准备充分一点，因为法院平时很少判无罪。案子到了审委会，一个副院长听了我的无罪判决意见，马上就要求我把案卷拿上去现场翻阅，这在平时汇报案件时是很少发生的，审委会委员一般只是听承办法官口头陈述。翻了半天副院长没说什么。最终这个案子合议庭大多数人的意见在审委会通过了。
案子判了以后，检察分院起初要抗诉，后来没声音了。过了一段时间副院长来找我，说风传我和该被告人律师吃了饭，还收了人家钱。我说饭的确是吃过，去外地开庭时开的时间晚了，我们合议庭几个人还有公诉人还有两三个律师在一起吃的，是那个律师买的单。我们这个小地方圈子小，人情都很醇厚，平时大家在一起吃个饭也算不了什么大事。至于收钱的事，我想收，但人家没给啊。副院长听了笑笑，说以后不要再和这个鸡巴律师再吃鸡巴饭了。
当初做法官时，觉得办刑事案件分正副卷是再正常不过的事。副卷主要是合议庭笔录、审委会笔录等内容，是法官审议讨论案件时的意见，这些意见当然不能随便对外公开。法官也是人，平时也需要一个平安宁静的生活环境，在百姓法律意识和法律认知普遍低下的时代，这些意见如果被公开，难免会引起当事人及其家属或者不明真相群众的非难或仇恨，或者被人恶意利用，所以副卷不公开是有其合理性的。就像这个无罪判决的案子，如果把讨论过程都公开，大家的意见都暴露在阳光下，不论最终判决是什么，总有一些不同意见的法官会被责难，这其实也是变相地加大法官的压力，对法官自由心证判案造成消极影响。
有人猜测副卷里会有不少干涉法官自由办案的文件，甚至有人说副卷是“各种权力干预的遮羞布”，所以强烈要求公开副卷，我觉得这种说法根本就没搞清事实的本源。法院有很多自己办案的潜规则，这些潜规则不是法官拍脑门想出来的，而是被实际情况逼出来的。比如法律要求很多二审案件都要开庭审理，但实践中很多二审案件都是书面审，因为法官们每周都要政治学习，还要上街打扫卫生或者下乡扶困帮贫，实在没有那么多的时间和精力去开庭，而且我们的羁押制度也没有充足的资源保证这样的开庭审理要求。
作为潜规则的一个重要组成部分，法院的内请和汇报制度一直都存在，但不是所有案件里都存在，这些制度适用率有多高，主要和不同时期不同案件里法院被各种非审理因素所左右的程度有关，也和各院长副院长等法官大佬风格有关。如果法官大佬们的升迁和工作要受到非司法部门和非法律因素的决定和影响，你说哪个法官大佬判案前不仔细考虑一下非司法部门和非法律因素的要求？从最底层的法官，到中级法官，再到高级法官，层层上报请示，再向法院外的权力请示……我们看到了权力干预或过度干预的情况，但不能把副卷制度当成替罪羊而忽略了真正的作恶者。
我还记得当时有一个一审案子我们中院吃不准，主管副院长曾电话请示高院。高院的人在电话里给了热情的回应，主管副院长请求高院给书面意见，高院的人不置可否——谁都知道一旦形成书面意见就要被记入副卷，所以人家不会轻易给你一份书面文件。法官是最讲究证据的一群人，就算是你看到了一些所谓干预的文件，也肯定是堂而皇之冠以“法治公正稳定和谐”之名，没有哪个副卷里的发言人或者文件起草者跳出来就说自己是坏人要干预案件审判的。
所以你说副卷制度到底有没有良性的功能？最起码它客观记载了案件办理过程中各种价值观的汇聚和交锋。如果心里有鬼的那些不仅反对公开副卷，甚至从根底上恐惧或者反对副卷制度的存在，因为副卷是要永久保存的。
后来离开法院做了律师，坐在下面辩护人席位上被原来我坐的那个位置上的法官喷来喷去，就开始换位思考，想想很多案子自己的辩护意见很有道理为啥法官不采纳？法官的合议意见向社会公开也未尝不可，只需要作一些技术处理就可以避免对法官自由心证造成负面影响，比如对于不同的判决意见，可以写成“多数法官认为，少数法官认为云云……”。对于辩护人提出的辩护意见，至少应该有个客观全面的回应，而不是用简单的一两句“辩护人意见不符合本案事实本院不予采纳”就打发掉，人家律师好歹也收了三五万三五十万三五百万做的事情，不能这么随意对待人家的高附加值工作。
然后再往深里想，问题就来了：如果承办法官们的意见其实和判决的最终意见并不一致呢？比如承办法官认为这个被告人是无罪的，但是来自于外界的或者上面的要求判有罪呢？这个判决该咋写？总不能写成本合议庭认为被告人无罪，但是因为某种原因必须判该被告人有罪吧？
副卷不公开当初是为了保护法官判案不受案外因素影响，现在看来，如果内请和汇报制度变得越来越常态化，副卷不公开的弊端也开始显现出来：判决都根据自上而下的甚至自外而内的原则和依据来决定，法官丧失了自由心证权，法治概念和原则让位于非法治的要求，法官的精英主义无法在司法裁判领域内贯彻，法官不能为自己手中的案件独立承担责任，变成了司法流水线上的一颗螺丝钉，机械地从事司法生产，为每个被告人贴上各种标签。这样生产出来的判决如何服众？恐怕连法官自己也摇头。
回到当初判决的那个无罪案件，现在才意识到有多么不容易。这么多年，刑事法官判案判有罪是常态判无罪是例外似乎已经成了规律。常态的案子在法院里可以畅通无阻，而例外的案子则需要具备闯关的实力——如果你要明哲保身，就不要去做一些太反常态的事情，这又是为什么？
说到底，我们的法治建设进程太艰难。有时候走得步履蹒跚，有时候甚至走一步退两步。从建国初的废除旧法统，再到那十年砸烂公检法，再到改革开放搞法治建设。自始至今，司法部门或多或少一直被非法治因素所羁绊，甚至司法部门和政府部门的边界也模糊不清。我们不停地炮制设计很多新法律法规，又在现实中不停地伴生很多反设计的规则和制度。法学院的学生们学的很多东西就是为了让教授们加工资评级用，一旦这些学生出了校门真正上了法治的战场，就会发现完全不同于老师滔滔不绝语境里的一个美丽新世界。
副卷是否公开不是重点，重点在法官能否贯彻精英主义，不受影响地独立行使审判权。如果法官可以独立判案，副卷有啥好神秘的？现在回头看那个无罪案子，觉得老庭长和副院长对我其实挺好的。
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