员额制可以使法官工作专业化、法官队伍精英化、法官待遇高薪化，是我国司法制度向世界先进经验接轨的一大举措，其进步性已经得到了绝大多数人的认可，但是在实际执行过程中，员额制改革的进展却并不尽如人意。无论是即将进行员额制改革的法院，还是已经进行员额制试点的法院，经常出现了一个问题，那就是部分办案的主力法官并不愿意进入法官员额而情愿作为司法辅助人员，甚至出现入额报名不足、动员报名后虽参加考试但故意交白卷的情况。如果说法官辞职浪潮造成了法院人才的流失，那不愿入额现象就造成了审判人才在法院内部的流失。这一问题如果得不到重视和解决，会冲抵司法改革所带来的正向效果，因此需要我们在理论上和实践上对其加以研究。所谓不愿入额现象，是指在进行员额制改革的过程中，部分现役审判员、助理审判员等原本有资格或有机会进入法官员额的人员不愿意进入员额的趋向。此种不愿入额趋向可能是一种积极的不入额，即通过找领导谈话、向法院人事政工部门表述自己不愿意进入法官员额、不报名参加员额选拔的方式，使自己游离于本轮司改的法官员额之外；也可能是一种消极的不入额，即不直接表达自己不愿进入员额，而是在法官员额的选拔中不努力准备业务笔试、综合面试等选拔考试，被动地追求不愿入额的结果。无论是积极的不入额，还是消极的不入额，都体现出了一个严峻的问题，那就是所谓的法官员额并不像司改之初人们预想的那样对所有法院工作人员都充满诱惑力，有人待之如甘饴，也有人视之如鸡肋甚至敝屣。具体而言，不愿入额现象有以下表象特征。首先，不愿入额的主体往往是法院中办案法官的主力，即办案骨干。在法院中长期存在一个怪相，虽然优秀的法官受人尊崇，但是从仕途升迁的角度来讲，并非办案数量最多、质量最好的法官更容易得到提拔，做行政管理类事务的法院人员反而机会更多。办案法官工作量大，但前途并不因此而更加光明，这使得许多法官更愿意转向行政管理岗位，对于办案的骨干法官而言这样的想法更是强烈，因此在员额制改革过程中部分骨干法官更倾向于脱离法官身份。相对而言，刚进入法院的年轻法官还没有被无尽的案件压力消解激情进而产生“曾经沧海难为水”之感，因此年轻法官少有不愿入额的想法。其次，不愿入额又表现为事先不入额和事后不入额两种形式。以法官不愿入额之想法及行动产生的时间是发生在员额制改革前还是员额制改革之后，可以将不愿入额现象进一步分为事先不入额和事后不入额。前者是指在员额制试点改革之前法官就积极或被动地追求不入员额的现象，而后者是指法官在进入员额之后发现自身待遇、工作压力、工作环境等因素并没有产生预想的变化，进而萌生退出员额的想法。当然值得再次重申的一点是，无论是事先不入额还是事后不入额，都属于员额制改革中的部分现象，而非主流趋势，但是该现象的存在就意味着我们司改中员额制改革远未趋完美，仍有改进的余地和必要。再次，不愿入额现象意味着法院内部审判人才的流失。不愿入额现象与司法改革中频发的法官辞职现象不同，后者意味着法官脱离法院，属于法院人才的向外流失。而不愿入额发生在法院内部，不愿入额的法官并没有离开法院，只是转而谋求审判岗位以外的其他岗位而已，单从人员的编制来讲，并不属于人员流失。但是正如霍尔姆斯所言，法律的生命在于经验的累积而非逻辑的推理，优秀法官不愿入额意味着有着丰富审判经验的法官从审判岗位上流失，补充上来的审判员往往缺乏经验的积淀，也缺乏了多年审判履历给当事人带来的信赖感，因此从本质上来讲，不愿入额仍可以被视作是优秀的审判人员的流失。最后，是否不愿入额是法官在司法改革浪潮中的个人选择。法官选择进入员额，或者转入司法辅助岗位，这是法官的个人选择，是理性人在权衡利弊得失之后作出的决断，该选择本身只是个人的价值判断结果，而不存在是非问题。换句话说，法官选择不愿入额，不意味着选择错误，而选择进入员额，也不意味着一定基于高尚的动机。法官岗位与司法辅助岗位并没有高下之分，都是社会主义司法服务的提供者，不愿入额的选择并不代表着作出该选择的法官缺乏为人民服务的精神，不应该对这些主体的个人职务偏好和选择进行上纲上线的价值裁断。在尊重法官个人选择的基础上，司法改革应当通过科学的制度设计促进、引导并实现法院工作人员向不同岗位的合理流动。严格来讲，法院内部人员流动属于正常的现象，个别法官希望离开审判岗位转向其他工作岗位的诉求并不会对我国的司法运行产生不利影响，但恰逢司法改革中员额制改革，这种流动可能会在短期内集中爆发出来，一旦这种现象在数量上从个例上升到一定的比例，就会成为司法改革的进路上的负相关变量。第一，不愿入额现象一旦在短期内连续发生，会使法院的人才配置失衡。从制度经济学的角度分析，合理的制度应当使不同的人才分布在最合适的岗位，从而发挥个人能力的最大化效果，进而形成制度化的合力。具体到法院而言，法院内部应当有一定比例的审判专业化人才及储备人才，同时也要有其他相关的专业人员处理审判管理、日常管理等事务，如果审判人才过多被置于日常事务管理的工作中，就会使审判人才缺失，这在欠发达地区的法院表现得尤其明显。个别经济欠发达地区的基层法院连续多年无法通过正常的公务员招考招到法官，而已有的法官再转入司法辅助岗，更是会使审判人员的储备捉襟见肘。法官人才流失现象有个突出的特点，即“从人员流失与法院层级的关系来看，人员流失的数量与所在法院的层级成反比，法院层级越高，人员流失现象相对缓和；法院层级越低，人员流失情况越严重”［1］，而不愿入额现象有着类似特点，即不愿入额高发区是在基层法院，越是司法事权繁重、办案压力大的地方不愿入额的情况越多发，这使得法院人才配置难以与法院事权配置相匹配。第二，不愿入额现象的发生，势必会加剧法院案多人少的矛盾。虽然在许多经济发达的省份，源源不断的就业大军支持着法院的公务员招聘工作，即使有法官选择了司法辅助岗位也会有充足的后备法官补充上来，貌似不会产生法官数量不足的情况。但是不同的审判人员的审判能力和审判效率是不同的，而成熟的审判员的成长是需要时间的，［2］一个骨干法官离开了员额，不是一个年轻法官递补上来就能即刻弥补相应的审判工作需求的。也就是说，同样数目的审判人员也许因为判案经验的不同而有着不同的审判能力，一方面案件数量不断增多，另一方面员额制使得被任命为审判员的法官人数减少，加之不愿入额现象使同等数目的法官群体的审判承载力下降，必然会加重法院的工作压力，案多人少的矛盾会愈加激烈。第三，不愿入额现象会造成地区间司法服务供给的不平衡，诱发管辖套利现象。不愿入额现象的发生，会降低法院的审判承载能力，这种审判承载能力的下降对不同地区、不同法院的影响不同。对有些发达地区这些影响较小，而对某些欠发达地区而言这种影响十分巨大，会拉大地区间司法服务的供应差距。“老、少、边、穷、山”区，长期依靠国家转移支付维持运转，因经济发展滞后，地方财政对“两院”建设“心有余而力不足”，投入不大，长期以来部分法院审判办公场所极其简陋，［3］不愿入额的情况更加多发，使其司法服务能力进一步下降。对于当事人而言，往往会在法律规定的范围内通过约定的形式选择管辖法院，使自己能得到的司法服务最大化与最优化，从而催生管辖套利的现象。好的司法制度应当使其执行者与被服务者都减轻负担，而非增加不必要的麻烦，［4］不愿入额现象的发生说明当前制度在具体运行过程中存在着些许瑕疵，使原本应被推崇的法官员额制度与司法改革目标之间存在冲突，导致员额制失去了吸引力。具体而言，这种冲突体现在以下四个方面。法官员额制的本意在于使法官专职承担审判工作，员额制改革后，各地法院中审判员的数量限定在一定的比例范围，而该比例一般比员额制改革前审判员占本法院工作人员数的比例略低，这意味着进入员额的法官将承担着比过去更繁重的审判任务。为了配合员额制的改革并提升法官工作的积极性，本轮司法改革中在员额制改革的同时也积极提升了法官的待遇。然而从法经济学角度考量，当限制某一产品的供给数量并同时提升该产品的价格时，必须使该价格在合理的范围内，否则人们就会转向该产品的替代品。新增的工作压力必须与新增的待遇在同一个量级才能维持原有的法官职位吸引力，若新增的工作压力大于甚至远大于新增的待遇时，法官岗位的供给价格就会过高，理性人就会选择其替代品。目前我国法官待遇的提升幅度十分有限，与西方国家法官高薪现象差距甚大。英国大法官的年薪向来高于英国首相的年薪。德国法官的待遇比照文官，但为了与文官相区别，并鼓励法官清正廉洁，德国采取司法补助费的方式使法官的薪金略高于相应级别的文官；并且法官退休后享受全薪待遇。［5］而我国司改后法官缴纳保险的增多又冲减了法官薪金的上升幅度，加之法官涨薪后陆续的法警涨薪、其他公务员涨薪，使法官待遇的相对提升幅度非常小，甚至有些地区的法官涨薪后实际收入仍然不如同级别司法警察，使得涨薪幅度不足以弥补员额制带来的激增的办案压力，于是许多法官宁可选择待遇稍差但工作压力较小的工作。员额制的设计理念就是让法官从原本繁重的司法辅助工作中脱离出来，不再承担文书盖章、送达、执行等工作，从而专任审判与裁判的文书写作，这意味着未进入员额的其他法院工作人员要负担起司法辅助工作。然而实践中许多地区法院的法官即使进入了法官员额，也无法脱离烦琐的司法辅助工作。例如未进入员额的法院行政领导不会亲自去处理司法辅助事务，实际上能从事司法辅助工作的人员数量并不多；许多地区由于司法经费不足，难以聘用足够的聘任制法警、书记员去从事司法辅助工作；由于法院人才流失严重，个别地区甚至出现了“一人庭”“无人庭”；［6］凡此种种，不一而足。办案人员的缺乏会直接影响案件的进度，而办案法官负责制的认定标准会使案件的压力在员额法官与司法辅助人员之间存在不对等的分配，在司法辅助人员供给不足与办案压力的矛盾之下，员额法官不得不从事部分甚至大部分司法辅助工作，使原本就增加的办案工作压力更加雪上加霜。鉴于此，在本轮司改中部分身为庭长、副庭长的办案主力法官更倾向于去办公室、审管办、研究室等部门谋个领导职位，从而避免既当办案法官又当辅助人员的尴尬局面。审判辅助工作虽然不属于直接的审判环节，但与审判环节息息相关，因此又可以被认定为“泛审判工作”。在员额制改革之前，各地的法官基本上都或多或少地承担一部分“泛审判工作”。然而在此之外，还有许多与审判工作并无多大关联的非审判工作仍需要员额法官来完成。我国历史上司法机关长期内置于行政机关，新中国的法院也一直采取了行政化的管理，使法院承担了许多政府的职能。在这样的理念下我们还是将法官等同于一般的干部来要求，强调其政治表现，注重行政级别的安排，要求其从事非审判工作，而忽视法官职业的专业性和技术性。［7］例如法院需要派指定名额的法官去下乡扶贫；法院不时会组织法官在街头进行义务法律咨询工作；在创建卫生城市等活动中政府要求法院的法官包点，甚至组织法官上街清扫大街。除此之外，法院内部还存在着许多非审判工作的庭室摊派现象，例如要求每个业务庭室定期报送宣传稿件，最高法院或上级法院举办的各类比赛中要求每个业务庭室撰写评奖论文等。这些原本不属于法官的工作却强行摊派给了法官，导致各级法院都有一定数量的法官将时间、精力用于学术或行政这种与案件裁判基本没关系的“副业”上，甚至有些法官长年不判案，完全醉心于学术研究或行政事务。［8］法官难以专心从事审判工作，影响审判效率和效果。由判案法官对自己作出裁判的案件质量进行终身负责，符合现代司法理念和国际趋势。但终身负责制的前提和基础是必须找对负责的主体。并不是审理该案件的法官对案件结果负责，也不是在裁判文书上具名的法官对案件负责，而是作出该裁决的法官对其负责，也就是说，要建立法官的终身负责制，必须是“谁决定，谁负责”，而非“谁审理，谁负责”。在当前的实践中，许多案件的结果并非承办法官所决定的，例如有些案件就是通过法院审判委员会集体合议作出决定的，而审判委员会的人员本身并不在案件裁判文书上具名，使得对案件结果不服的当事人把上诉和信访的压力直接指向了办案法官。而另一方面，由于我国目前裁判文书中将“本院认为”部分写的过于宽泛和简略，并没有将合议庭人员的意见写入其中，而记载了合议庭意见的笔录被收入案件卷宗的副券对当事人保密，从而使当事人并不知道决定案件结果的法官到底是谁。有些情况下承办法官的意见甚至与最后的裁判文书结果相左，但却不能向当事人明言，更不能以“出卖”的形式告知当事人真正的案件裁决者是谁，只能代人承担当事人的不满与谴责。如果法官不能消除这一顾虑，那么其在是否争取进入员额的选择前必然踌躇不前。近年来，法官被当事人威胁、袭击甚至杀害的报道不时会引发舆论哗然，这些悲剧背后反映出来的是法官职业的高风险化。据调查，有44%的法官在工作中遭遇过人身侵犯，53.5%的法官受到过人格侮辱，38.5%的法官受到过诬陷诽谤，16%的法官因工作关系使自己或亲属遭到过寻衅报复。［9］我国社会正处于转型期，社会矛盾多发，司法环节作为纠纷解决的最终环节极易形成矛盾的堆积，而在诉讼过程中败诉一方当事人容易把愤懑归咎于法官。尤其是当前民众的权利意识和法律意识虽然已经觉醒，但预见并处理法律纠纷的能力还相对不足，许多案件的当事人尽管在客观事实上原本应当得到法律的支持，却无法出具任何法律证据加以证实，这类当事人败诉之后往往会臆测法官与对方勾结、枉法裁判等，进而通过上访、网上辱骂、威胁甚至人身伤害的形式对法官进行报复。在案件裁判的过程中当事人与法官相比处于弱势地位，而在裁判活动之外在法官与当事人的博弈中法官又处于弱势，进而形成了败诉人觉得冤枉、法官也觉得冤枉的“双向窦娥现象”。然而除了极少数的法官被杀害的悲剧之外，法官群体面对诽谤、威胁、恐吓却很少有人站出来维护他们的权利，一方面是因为法官由于管辖回避的原因往往需要赴异地起诉，十分不便；另一方面由于个别媒体的片面报道导致法官与当事人之间发生纠纷时社会舆论容易偏向当事人一方，形成舆论的“塔西陀效应”，法院本身也不愿意让本院的法官处于舆论的风口浪尖之中，实践中法院领导甚至会主动劝法官息事宁人。过去学者还担心法官会由于职业优越感而疏于律己甚至肆意行权，［10］而现在的法官不仅在高风险的工作环境中难以形成职业的荣誉感，甚至还萌生了退意，不得不令人反思法官在维护当事人合法权利的同时由谁来保障法官的权利。1.法院定位应由“矛盾回应型”逐步过渡为“规则确认型”当今社会案件数量激增、大量上访与群体性事件显示的治理危机，既是地方人大权力衰微、政治过程不畅的结果，也与法院功能定位失衡有着直接关系。由于司法过程与政治过程本质上难以相互替代，怠于疏通政治过程将导致社会矛盾层出不穷，司法不但难堪越俎代庖之重负，其赖以安身立命的专业、独立和稳定品质也将岌岌可危，司法改革回应转型期间高发社会矛盾的效果也将堪忧，公共治理将陷入政治过程与司法过程双重失灵，个别法官不愿入额只是这种双重失灵的副产品而已。只有将“矛盾回应型”司法转向“规则确认型”司法，使法官成为刚性法律规则的捍卫者，才能使政府和民众都能形成稳定的规则预期，从而维护法院、法官自身的尊严和形象。司法预算改革也是司法改革过程中的重要一环，美国司法研究表明，随着司法预算保障的投入增大，刑事案件等的错判率会大幅下降，也就是说司法预算投入越大，越能保障司法公正。我国应加大司法预算的投入，建立“央—省”二阶司法预算，使之相对独立于政府预算。为满足员额制法官的任职保障要求，“央—省”二阶独立司法预算应当包括以下内容。第一，司法预算应当向下倾斜，重点保障一线办案法官的薪酬。根据现代财政法的理念，财权应当与事权相匹配，司法预算应当向下倾斜，使基层办案法官真正实现高薪制，使员额法官的薪酬能够与办案压力相啮合。［11］第二，司法预算应当充足，通过聘任制的司法辅助人员补强法院的力量。要确保法官从事务性工作中解脱出来，司法辅助人员的配置十分重要。发达的法治国家一个普遍现象是法院辅助人员的人数是法官人数的数倍。参考国外经验，要确保法官只专注于审判业务，法官助理的人数应当多于法官才更合适。第三，使司法预算相对独立于政府预算，以免地方政府在司法预算上对法院工作掣肘形成司法地方化的倾向，从而防止地方政府在个案上对法院法官指手画脚，这样的制度设计也便于员额法官公正裁断。3.以刚性责任制确保消除对法官非审判工作任务的摊派员额制的内在含义就是让遴选出来的精英化法官专职担任审判工作，以彻底厘清法院与行政机关、法官与行政机关工作人员之间在社会功能和社会角色上的界线，保证法官把有限的精力最大限度地投入到司法审判活动中，确保司法公正。［12］中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《保护司法人员依法履行法定职责规定》（2016年7月21日起生效，以下简称《规定》）第3条规定：“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超出法定职责范围事务的要求。”但就在《规定》生效之后，对法院摊派任务的情况并没有得到有效制止，例如2016年8月18日徐州市创建全国文明城市指挥部仍旧以徐创文〔2016〕3号的形式要求包括法院、检察院在内的102家单位上街协助交警执勤，如果相关单位不参与，就将取消参评文明单位的资格。可见，缺乏刚性约束力的《规定》仍然无法落到实处。因此，员额制改革应辅之以刚性的责任制，确保任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务，员额法官在审判之余自愿进行学术创作或者普法志愿者活动不应被禁止，但若相关单位以取消评奖资格、影响晋升等方法强迫法官“自愿”，则应当以刚性的责任制加以约束。对于违反法律和《规定》、对法官进行超出法定职责范围的任务摊派的，应当追求相关单位和责任人的责任。员额制与法官责任制是本轮司法改革中并推的两个改革方向，二者互为表里，一方的实现与否直接影响另一方的实现程度，因此员额制能否顺利推行有赖于科学合理的法官责任制设置。构建完善的法官责任制度，首先要弥补我国法官责任豁免制度的缺位。法官责任豁免，是指法官对于自己在司法审判过程中依法实施的行为、发表的言论和判决的结果，享有不受指控或法律追究的权利。在西方国家，法官责任豁免是与错案追究机制并列的司法制度，其理念已被各国广泛接受，1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于司法机关独立的基本原则》第16条规定：“在不损害任何纪律惩戒程序或者根据国家法律上诉或要求国家补偿的权利的情况下，法官个人应免予其在履行司法职责时的不当行为或不行为而受到要求赔偿金钱损失的民事诉讼。”法官责任豁免是为了提高法官的地位，解除法官审判案件的后顾之忧而逐渐形成的法官保障制度之一。［13］目前我国还没有构建自己的法官责任豁免制度，这对于法官职业保障乃至法官责任制度的设计都有着重要的影响。在我国建立完善的法官责任豁免制度不仅必要而且可行，为此应当以本轮司法改革为契机，在法官法中明确规定法官责任豁免权及其界限。此外，为减少“不愿入额”现象，完善法官责任，还必须做到“审判者裁断，裁断者负责”。让审者裁断，必须要强化主审法官的职权，根据上海市司法改革试点方案的经验，主审法官应当被认定为独任审判和主持合议庭的法官；强化主审法官的职权需要明确划定主审法官的权力边界，为主审法官设定权力清单，明确列举主审法官当由行使的司法权力，这对增强法官的独立性，维护法官的独立审判权具有重要作用；基层法院应尽量采用简易程序独任审判，避免出现只署名、不审案的名义合议庭；法院应科学合理的处理案件上访问题，区别对待，不搞一刀切，对于裁判无误而无理闹访的案件不得取消承办法官和办案法院的评优资格，且原则上不得由员额法官进行信访接待工作。5.借鉴美国法官人身保护经验，加强法官的职业安全保护世界多数法治国家都非常重视法官的人身保护，例如美国的《2007年法院安保促进法案》就从犯罪构成、刑罚配置、机构设置、信息保护等多方面全面升级了美国的法院安保系统，形成了美国法官人身安全司法、行政保护的新的框架体系，这些国家的立法实践给我国提供了宝贵的经验。相对而言，我国在法官人身安全保障方面做得还远远不够，借鉴他山之石，我国应从以下几方面加强法官职业安全：（1）在《法官法》中明确对法官居住场所和法官家属的保护，将法官家属纳入法官安全人身保护的制度体系，法官居住地址严格保密，国家免费为法官居住场所安装防侵入电子安全报警系统；（2）建立法官安全威胁评估数据库,形成法官人身安全评估的制度体系，与公安、检察院等单位共同构建安全协调机制，互通评估数据信息、协力防范人身安全案件；（3）建立法官个人信息隔离制度，强化案件保密工作，防止违反规定泄露案情以及办案人员的通讯方式、住址等个人信息，对于泄密行为，应当依照《人民法院审判纪律处分办法》《检察人员纪律处分条例》的有关规定严肃惩处；（4）法官因履职遭他人报复而伤残或死亡的，国家给予其个人或家属经济补偿和其他帮助，经济补偿标准应当在立法上予以明确。来源 | 《学术交流》2017年09期 有删节，作者 | 李帅，华东师范大学法学院 往期文章：一件刑案42名被告人被宣告无罪，至少颠覆了三种司法现实
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