本案起诉时修订后的《中华人民共和国药品管理法》尚未开始施行，但在本案原审审理期间，修订后的《中华人民共和国药品管理法》已经生效、施行。本案审理中应按照罪刑法定原则以及从旧兼从轻的基本原则，依法审查二上诉人的行为是否构成犯罪。
上诉人(原审被告人)李某，女，出生于太原市，汉族，个体，户籍地太原市，住太原市。上诉人(原审被告人)白某，女，出生于太原市，汉族，大专文化，个体，户籍地太原市。山西省太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控被告人李某、白某犯销售假药罪一案，于2019年11月19日作出（2019）晋0106刑初1005号刑事判决，被告人白某提出上诉，本院于2019年12月24日作出（2019）晋01刑终1399号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭审理，于2020年7月1日作出（2020）晋0106刑初22号刑事判决。原审被告人李某、白某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员陈某、王某出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人聂某、马某，上诉人白某及其辩护人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月31日，被害人张海燕通过被告人白某的微信了解到关于打瘦脸针的消息，于次日电话联系被告人白某，提出打美国“保妥适”牌肉毒素瘦脸针的要求，并约定好收费标准为3000元一针。被告人白某在明知被告人李某没有任何医疗资质和没有美国“保妥适”药品、且用药是非正规渠道进货的情况下，仍将张海燕介绍到了被告人李某位于太原市××区注射了一针“HUTOXINJ”瘦脸针。用药后，被害人张海燕通过微信支付3000元费用，被告人白某获得其中的1200元，被告人李某获得剩余的1800元。同年9月6日，民警依法到李某位于太原市××区进行检查，查获了白某已经使用过的“HUTOXINJ”药品空瓶1支、未使用的“HUTOXINJ”2支。经太原市食品药品监督管理局鉴定，上述药品未获得进口药品注册证书，认定该药品应按假药论处。案发后，被告人李某、白某将赃款退还被害人张海燕，并获谅解。上述事实，被告人李某、白某在开庭审理过程中均无异议，且有被告人李某的供述、被告人白某的供述、被害人张海燕的报案材料及陈述、抓获经过、辨认笔录、扣押物品清单、涉案财物保管凭证、谅解书、微信转账截图、户籍证明、基本情况调查表、太原市食品药品监督管理局对涉案产品认定为假药的鉴定意见等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人李某、白某违反国家药品管理法律规定，明知是非正常渠道获取的假药而进行销售，其行为危害国家药品管理秩序，均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人李某、白某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；主动退赔并获被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑二被告人的辩解及辩护人的其他辩护意见，结合二被告人犯罪情节、认罪悔罪态度、危害后果等情况，二被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：上诉人李某上诉称，上诉人主观上没有销售假药的故意，并不知晓销售的药品为假药，不具有明知的故意；原审违反罪刑法定原则，适用法律错误。2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》已对“未获得进口药品注册证书的药品”不再认定为假药，上诉人的行为不构成销售假药罪。请求二审法院依法改判上诉人无罪。上诉人李某辩护人的辩护意见是：公诉机关指控上诉人李某销售假药罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控不能成立。上诉人李某在给自己及他人使用时，主观上没有销售假药的犯罪故意和违法认识可能性，依法不构成销售假药罪。依照刑法的罪刑法定原则、从旧兼从轻原则，上诉人李某所谓销售假药的行为根据最新的法律规定不应认定为犯罪，应依法改判上诉人李某无罪。上诉人白某上诉称，原审认定上诉人犯罪情形的证据不足；依照从旧兼从轻的原则，对上诉人应适用对其更有利的2019年修订的《药品管理法》。请求二审法院依法改判上诉人不构成犯罪，不承担刑事责任。上诉人白某辩护人的辩护意见是：原审判决违反“罪刑法定”和“从旧兼从轻”的刑法基本原则；本案二被告人不存在共同犯罪故意；刑法应当具备谦抑性。请求二审法院改判上诉人白某无罪。太原市人民检察院出庭检察员在二审中发表意见认为：原审对于本案事实和证据的认定是恰当的，此问题上不存在争议，根据新的《中华人民共和国药品管理法》的规定，未经国家批准进口的美容针剂，依法不再以假药论处。所以根据罪刑法定原则，根据目前的事实和证据，二上诉人的行为不构成销售假药罪。对于二上诉人的违法行为应按照相关规定由行政部门作出处理。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。本案原公诉机关指控的二上诉人销售的涉案针剂虽有2018年9月10日太原市食品药品监督管理局出具的《关于对<关于“A型肉毒杆菌内毒素”等两种疑似假药认定的请示>的回复》证实为应按假药论处，但该回复中所依据的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项，即“按假药论处”的条款已经被2019年12月1日起施行的新的《中华人民共和国药品管理法》修改废止，该回复中所依据的法条不再具有法律效力。本案起诉时修订后的《中华人民共和国药品管理法》尚未开始施行，但在本案原审审理期间，修订后的《中华人民共和国药品管理法》已经生效、施行。本案审理中应按照罪刑法定原则以及从旧兼从轻的基本原则，依法审查二上诉人的行为是否构成犯罪。依照现行《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定：禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。本案当中认定为假药的鉴定结论不存在；认定涉案针剂以假药论处的法律依据已经不再有效，故原公诉机关指控、原审法院认定二上诉人构成销售假药的证据不足，现有证据不足以证实二上诉人构成销售假药罪。二上诉人及辩护人提出的相关辩护意见符合法律规定，出庭检察员对此意见予以认可。本院对该上诉及辩护意见予以采纳。二上诉人及辩护人的其他意见，本院不再评述。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销太原迎泽区人民法院（2020）晋0106刑初22号刑事判决。 往期文章：盗窃后返还财物，是否构成犯罪，如何影响定罪量刑？
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