案号：（2020）新民终125号（2021）最高法民申138号违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黄衍培被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆三联工程建设有限责任公司（以下简称三联公司）本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，黄衍培的再审事由均不成立，理由如下：一、原审判决认定黄衍培和三联公司签订的《新疆三联工程建设有限责任公司内部承包经营合同》（以下简称《内部承包经营合同》）为非法分包是否依据不足的问题。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。此外，黄衍培在一审答辩时称是以三联公司二十六分公司名义承包的涉案工程，也是以三联公司二十六分公司的名义向三联公司预支相关费用。因此原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。故黄衍培关于原审判决认定其与三联公司之间为工程违法分包关系有误的再审主张，本院不予采信。二、原审判决是否存在分配证明责任错误的问题。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七条有关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）中已经删除了上述规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）自2020年5月1日起施行，二审法院作出原审判决的时间为2020年6月30日，不应再适用法释〔2001〕33号的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄衍培应对自己主张的待证事实承担证明责任，原审判决将本案已完工程内容的举证责任全部划分给黄衍培并无不当。故黄衍培关于原审判决确定应当由黄衍培单方逐项对其已完工程内容承担举证责任有误的再审请求，本院不予支持。三、原审判决将鉴定意见作为证据使用是否有误的问题。新华远景公司在新华远景鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》中载明“本鉴定工程所有项目均为有争议项目，原告提供的能够证明其施工工程量的主要依据不足：我鉴定机构在鉴定时，工程量的鉴定以被告提供的证据为主，鉴定意见为推断性意见，供委托人判断使用。”黄衍培主张三联公司应给付工程款23754151元，黄衍培应对已施工工程量、工程价款的待证事实承担证明责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，黄衍培应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄衍培证明目的承担相应责任。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄衍培提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄衍培仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄衍培领用钢筋1571.997吨，亦未将1571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。因此不存在原判决查明事实和鉴定意见内容矛盾的情形，故黄衍培关于原判决以该鉴定意见作为定案证据依据不足、明显错误的主张，本院不予采信。四、原审法院对工程造价未进行重新鉴定是否程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”的规定，黄衍培并未提供证据证明鉴定意见存在上述法定重新鉴定情形，故其关于原审法院未予重新鉴定且存在程序违法的再审主张，本院不予采信。综上，黄衍培的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 往期文章：最高法院裁判：“以租抵债”的租赁合同是否适用“买卖不破租赁”原则？
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