虚假诉讼罪中的“民事诉讼”不包括二审程序、公诉的附带民事诉讼程序
根据刑法第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪，是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。2018年9月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条采用定义和列举相结合的方式，明确了本罪中“捏造事实”行为的内涵和外延，但并未对何为“提起民事诉讼”作出规定，导致实践中存在争议。
2021年3月“两高两部”《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》（以下简称《意见》）第四条对“提起民事诉讼”的范围做了列举式规定，进一步明确了相关问题，为司法实践提供了指导。现结合相关法律和司法解释的规定，对虚假诉讼罪中“民事诉讼”的范围作进一步探讨。
一、虚假诉讼罪中的“民事诉讼”是否包括二审程序
有意见认为，根据民事诉讼法的规定，第二审程序也属于民事诉讼程序；从实质上讲，行为人以捏造的虚假证据材料提出上诉，也会导致妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的危害后果，没有理由不以虚假诉讼罪论处。
研究认为，刑法第三百零七条之一规定的“民事诉讼”有其特定含义，不能与民事诉讼法中规定的民事诉讼程序简单画等号。虚假诉讼罪中“民事诉讼”的范围，需要结合虚假诉讼罪的行为特征进行具体认定。根据《解释》第一条的规定，虚假诉讼罪，是指“无中生有”捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。据此，行为人以捏造的事实和民事纠纷为案由，向人民法院提出起诉，即行为人提出民事起诉、请求人民法院启动民事一审程序的行为，属于典型的“提起民事诉讼”。
但是，民事二审程序与一审程序存在本质区别。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，我国的民事二审程序采用续审制原则，除特殊情况外，二审审理范围原则上不超出一审之诉和当事人上诉请求的范围。据此，民事案件当事人在一审宣判后以捏造的事实提出上诉的，因其上诉请求不应超出一审之诉的范围，不符合“无中生有”捏造民事法律关系的行为特征，因此，民事案件当事人一审宣判后提出上诉、启动民事二审程序的，不应认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。
另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在民事二审程序中，原审原告可以增加独立的诉讼请求，原审被告可以提出反诉，二审人民法院可以进行调解，调解不成的告知其另行起诉。可以看出，上述增加独立诉讼请求和提出反诉的情况已经超出民事二审的范围，属于《意见》第四条第三项规定的“在民事诉讼过程中增加独立的诉讼请求、提出反诉”的情况，可以认定为虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。
二、虚假诉讼罪中的“民事诉讼”是否包括申请执行仲裁裁决和公证债权文书
根据民事诉讼法的规定，对于依法设立的仲裁机构的裁决和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。实践中，部分行为人利用捏造的事实申请仲裁裁决或者公证，导致仲裁机构或者公证机关作出错误仲裁裁决或者具有强制执行效力的公证债权文书后，行为人再以该错误的仲裁裁决书或公证债权文书为执行依据向人民法院提出执行申请，这种行为能否认定为虚假诉讼罪，实践中存在不同认识。
有意见认为，根据刑法规定，虚假诉讼罪行为人实施的捏造事实行为应当发生在民事诉讼过程中，上述情况下，行为人的捏造事实行为发生在仲裁或者公证过程中，其在民事执行过程中并未实施捏造事实行为，不符合虚假诉讼罪的构成要件，并未妨害司法秩序，且如果将此类行为认定为虚假诉讼罪，可能不当加重人民法院执行部门的审查义务。
研究认为，上述意见值得商榷。首先，根据刑法第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪的行为方式是“以捏造的事实提起民事诉讼”，故其核心行为是“提起民事诉讼”，刑法并不要求行为人同时实施“捏造事实”和“提起民事诉讼”两个行为，更不要求行为人的“捏造事实”行为必须发生在民事诉讼过程中。行为人在仲裁和公证过程中故意捏造事实，再以仲裁机构或者公证机关基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书向人民法院申请执行的，完全符合虚假诉讼罪的客观行为特征。
其次，人民法院对于民事案件当事人申请执行的仲裁裁决或者公证债权文书负有审查义务，其中包含有实质审查的内容。根据民事诉讼法的规定，仲裁裁决所根据的证据是伪造的，经人民法院审查核实，裁定不予执行；公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。据此，人民法院对仲裁裁决、公证债权文书进行的审查属于司法裁决权的延伸，行为人申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，干扰了人民法院的执行活动，妨害了正常司法秩序，与典型的捏造事实并提出民事起诉的行为相比，并无实质性区别，应当依法认定为虚假诉讼罪。《解释》第一条和《意见》第四条均规定，向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。作出上述规定，有利于依法规范民事执行程序，助力解决“执行难”问题。
三、虚假诉讼中的“民事诉讼”是否包括刑事附带民事诉讼
根据刑事诉讼法的规定，刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，其本人或其法定代理人、近亲属有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。根据司法解释的规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。可以看出，刑事附带民事诉讼本质上仍然属于民事诉讼程序。
认定刑事附带民事诉讼是否属于虚假诉讼罪中的“民事诉讼”，应当结合刑法和《解释》的规定，区分不同情况进行审查。
第一，在刑事公诉案件审理过程中提起附带民事诉讼的行为，不能认定为虚假诉讼罪。首先，行为人提起附带民事诉讼的案由，与检察机关提起公诉的被告人的犯罪行为属于同一法律事实，附带民事诉讼是基于刑事诉讼衍生出的民事诉讼活动，刑事诉讼的真实性直接决定了附带民事诉讼的真实性。根据刑事诉讼法的规定，被害人及其法定代理人、近亲属提起刑事附带民事诉讼，以被告人的行为涉嫌构成犯罪为前提。
人民检察院向人民法院提起公诉的条件，是犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任，在此情况下，被害人及其法定代理人、近亲属以公诉机关提起公诉的法律事实为案由提起附带民事诉讼的，具有一定的事实依据，不能认定为“无中生有”捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，不符合虚假诉讼罪的构成要件。即使公诉机关指控的犯罪事实后经人民法院裁判认定为不能成立、被告人的行为不构成犯罪，基于被害人一方对公安机关、检察机关的信赖心理，亦不能认定其行为属于捏造事实。
其次，从实际情况看，现阶段刑事诉讼法和司法解释对刑事附带民事诉讼赔偿范围的规定较为严格，原则上限定为医疗费、护理费、交通费、丧葬费等直接物质损失，一般情况下不包括残疾赔偿金和死亡赔偿金，实践中，被害人及其法定代理人、近亲属由于对法律规定理解不当，或者出于对司法机关施加压力以达到对被告人从重判处的目的等种种考虑，往往起诉要求被告人赔偿残疾赔偿金或者死亡赔偿金，甚至提交与案件无关的交通费、住宿费单据等证据材料，导致其主张的赔偿数额与法院判决支持的赔偿金额差距巨大。这种情况下，如果认定被害人及其法定代理人、近亲属的行为构成虚假诉讼罪，可能进一步激化双方当事人矛盾冲突，不利于案件的依法妥善处理。
第二，刑事自诉案件原告人提起附带民事诉讼的行为，可能构成虚假诉讼罪。刑事自诉案件不以公安机关侦查和检察机关审查起诉为前置程序，自诉人需要自行提供被告人的行为构成犯罪的证据，存在自诉人“无中生有”捏造他人行为侵害自己合法权益的可能性，自诉人的行为可能构成虚假诉讼罪。这种情况下，由于自诉人捏造事实提起刑事自诉的主要意图为诬告陷害他人，其行为还有可能符合诬告陷害罪的构成要件，构成诬告陷害罪和虚假诉讼罪的想象竞合犯，由于诬告陷害罪的法定刑比虚假诉讼罪重，应择一重罪以诬告陷害罪定罪处罚，不再单独认定为虚假诉讼罪。
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