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尴尬的辩护：被告人认罪，辩护人作罪轻辩护，法院宣告无罪
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人但某飞，男，1989年6月30日出生，汉族，初中文化，个体经营佛山市生道餐饮服务有限公司，户籍地湖北省京山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，2019年6月6日被本院决定取保候审。辩护人骆某，广东三某律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]653号起诉书指控被告人但某飞犯开设赌场罪，于2019年4月3日以简易程序向本院提起公诉。本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李梅梅出庭支持公诉，被告人但云飞及其辩护人骆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2017年8月，被告人但云飞接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但云飞在店内设置八张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种，第一种是客人每“自摸”一次，要向但云飞交人民币1至2元（以下币种同），另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。
佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场，抓获被告人但云飞，但云飞交代从2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了以下证据予以证明：
抓获经过。证明：佛山市顺德区公安局于2018年12月25日晚22时15分许，在佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店抓获被告人但云飞。
被告人但云飞的供述及指认笔录。主要内容：我从2017年8月1日开始经营佛山市生道餐饮服务有限公司，店里规定全场不能有现金交易，客人主要是通过微信进行赌资结算的，有一些比较熟的客人是他们自己相互间结算赌资的，有一些不熟悉的客人是通过我用微信结算赌资的。我主要提供8张麻将台给客人，客人来我店里玩麻将，我先提供筹码给客人，筹码有二种：一种是圆形筹码，标有“5、10、20、50、100、500”数字；一种长方型卡片式筹码，标有“10、20、50、100”数字，提供筹码不需要收取现金或押金。我还提供印有“VIP”字样的记数卡给客人。第一种收费方式是客人每胡一次，刷一次卡，我就要收取1元，但有水果、茶水等服务的，每刷一次卡，我就收2元。VIP卡里面有100元的数值，“自摸”胡了就要刷一次卡，卡里面的数值就会相应减少，等客人玩完后，拿记数卡到前台与我结算，按刷卡次数结算，如刷了10次，客人就要给我10元或20元。第二种收费的方式是每台每小时收取30元。一桌全是熟人的，主要用第二种收费方式，如果一桌有陌生人的话，采用第一种方式。来我店里打麻将的客人大部分都是熟人，基本都认识的。我自己建立了一个叫“鄱阳湖”的微信群进行联系，这是一个微信营销群，该群群主是我，里面有51人，我会在每天13时左右或者19时左右在该群里面发一个叫人过来打麻将的小广告，或发一个“打麻将三缺一”的表情，有时还会发一个5元的红包。我提供场地给他们打麻将，也知道他们会赌钱，但是我不知道他们这个已经是赌博了。我没有规定他们打麻将赌钱的限额，但是我建议客人的筹码最多输到1500元就不要打了，最多再增加500元就再也不要打了。对于陌生客人我会收取押金，因为在实际经营过程中出现过5次左右中途走人的情况，在没有收取押金的情况下，打麻将的人在没有结算输赢的情况下中途走人，造成了金钱损失，所以对于不熟悉的客人采取先交押金的方法来减少损失。押金起始收取600元，后来有800元、1000元，目前是1500元，是通过微信转账的。我从开始经营棋牌室至今，总营业额约15万元左右，这15万元的营业额要支付约2.4万元的水电费、约6.9万元的房租、2.4万元的清洁费和约4.8万元的餐费，实际上该店一直在亏损。被告人但云飞对其经营棋牌的场所、营业执照、起获的VIP卡片、筹码、麻将台、微信流水账单等进行了指认。
证人张某1的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和王某、罗某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将，因为少一个人，王某就微信叫了一个老乡过来，我们四人一起打麻将。22时15分许，有警察过来将我们查获。我们打广东麻将“推倒胡”，用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有2500元，等于我赢了1500元筹码。我今天是第一次过来，台费还没有支付。证人张某1对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人王某的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和罗某1、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店内，我们想打麻将发现少一个人，我就用微信叫了老乡郭某过来，我们四人就在该店内的1号房打麻将。22时15分许，有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”就给一个面值10元的筹码，奖一个码，这个码翻开是数字几就算中几个码，一个码10元。一般自摸一把，出入60元左右。筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有120元，等于我输了880元筹码。今天打麻将的台费还没有支付。证人王某对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人罗某1的证言及指认笔录。主要内容：2018年12月25日21时许，我和王某、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店，我们想打麻将发现少一个人，王某就微信叫了老乡郭某过来，我们四人一起打麻将。22时15分许，有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”，“自摸”就给一个面值10元的筹码，奖一个码，这个码翻开是数字几就算中几个码，一个码10元。一般自摸一把，出入60元左右。筹码是收银台给我的，不收费，我们每打完一把就用筹码结算，当时店里给了我1000元的筹码，最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时，我筹码有350元，等于我输了650元筹码。我今天是第一次过来，台费还没有支付。证人罗某1对筹码、打麻将的地点进行了指认。......（略）
检查笔录、证据保全清单。证明：2018年12月25日22时15分许，民警发现佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店内有人涉嫌赌博，民警依法对该处及涉嫌开设赌场的被告人但云飞及参赌人员进行检查，现场查获VIP卡、筹码、验钞机、计算器、收款码、记账簿等物品，上述物品暂扣在佛山市顺德区公安局。
K4406065000002019010053号现场勘验笔录。证明：2018年12月25日22时31分至23时46分，民警对案发地点佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店进行勘验的情况。
微信账单流水、情况说明。证明：被告人但云飞从2017年8月至2018年12月，每月微信一百元以下支出数的账单流水统计，用一百元减去每个支出数，所得数相加的总和，共计约100995元，是但云飞在经营棋牌室期间收取大厅客人打麻将的提成费。
营业执照照片。证明：佛山市生道餐饮服务有限公司的法定代表人是被告人但云飞，该公司的经营范围包括餐饮服务、棋牌、茶艺。
行政处罚决定书。证明：张某1等参赌人员因2018年12月25日在佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店进行赌博，被佛山市顺德区公安局分别处以行政拘留、罚款的情况。
户籍证明。证明：被告人但云飞的身份情况。视听资料。证明：对被告人但云飞进行讯问的情况。
公诉机关据此认为，被告人但云飞无视国家法律，以营利为目的，提供赌博场所和工具供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在量刑上，建议判处被告人但云飞有期徒刑六个月至一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。
被告人但云飞对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑建议均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人但云飞犯开设赌场罪的罪名和事实无异议，发表以下辩护意见：1.但云飞系初犯；2.但云飞认罪、悔罪态度良好，如实供述犯罪事实；3.被告人但云飞的经营场所是有营业执照的，经营范围是包括棋牌、餐饮；4.该场所一直处于亏损状态，但云飞及其妻子是用信用卡套现来维持经营的；5.但云飞家庭经济困难，父母都患有疾病，女儿刚出生，需要其照料。综上，希望法庭对但云飞从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人但云飞开设棋牌室供他人打麻将并收取费用的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。
本案中，被告人但云飞经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。
被告人但云飞作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但云飞为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。
综上，被告人但云飞的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人但云飞犯开设赌场罪，罪名不成立。辩护人的辩护意见是基于被告人但云飞构成犯罪的前提下发表的，本院认为被告人但云飞的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，判决如下：
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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