“千亩大盘”、M5轻轨、三甲医院……购房时开发商的美好承诺却是“虚假宣传”。消费者应如何维权？开发商应承担何种责任？日前，济南市中级人民法院对这样一起案件作出了判决。赵某与甲房地产开发公司签订《济南市商品房买卖合同》一份，约定赵某购买甲房地产开发公司开发的某项目商品房，单价为每平方米16451.55元，房屋总价款为1697800元。合同签订后，赵某依约向甲房地产开发公司支付了购房款项。甲房地产公司在销售其开发的涉案项目商品房过程中，济南市市中区市场监督管理局认为该公司就其开发建设的该房地产项目作虚假或引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，对其作出行政处罚决定。甲房地产开发公司对该行政处罚决定不服，遂提起行政诉讼。经审理，济南市中级人民法院作出生效行政判决，认定：1.“千亩大盘”的宣传。甲房地产开发公司通过网站和印刷品宣传涉案项目为千亩大盘，但实际上仅取得约450亩左右的土地，与千亩大盘存在较大的差距，存在规模夸大的虚假宣传。2.M5轻轨的宣传。地铁是否经过房地产项目，显然会影响到房地产的价格和价值。在M5轻轨未投入建设的情况下，甲房地产开发公司仅凭政府发布的规划信息即作出宣传，意在借此提升房价，认为构成虚假宣传符合客观事实。3.三甲医院问题，甲房地产开发公司在其沙盘中有“三甲医院”字样及模型，宣传片区规划有“三甲医院”，该宣传内容与实际情况不符，认为该宣传容易误导购房者，构成虚假宣传。现赵某主张甲房地产开发公司涉嫌虚假宣传，导致其以明显偏高的房价与甲房地产开发公司签订商品房买卖合同，造成了赵某信赖利益的损失，要求甲房地产开发公司退还房屋差价款并支付相应的利息损失。《中华人民共和国民法典》第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。根据上述规定，当事人在订立合同过程中违反诚信缔约等先合同义务给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。涉案商品房买卖合同虽成立并生效，但合同的成立或生效，并不能当然避免对方当事人损失的发生。违反先合同义务给对方造成的损失完全可能发生在合同成立或生效后，如果该损失仅因为合同的成立或生效而无法得到赔偿，显然有失公正。故当事人承担缔约过失责任，应根据其违反的合同义务的性质判断。本案中，甲房地产公司作为专业的商品房开发商，在楼盘预售、销售阶段采用了虚假宣传、夸大宣传，对于医院、交通、环境等进行的虚假宣传，违反了先合同义务，应当承担缔约过失责任，向购房人承担损失赔偿责任。
关于损失数额的确定问题，购房人申请对涉案房屋在签订合同时排除虚假宣传后的实际价值进行鉴定，鉴定机构出具的分析说明中虽认为现状下无法就三项虚假宣传对涉案房屋价格的影响出具明确金额，但亦明确认可“三甲医院”及轻轨对楼盘价格存在一定影响，在鉴定机构无法出具明确意见的情况下，宜由法院自由裁量确定损失数额。综合考量涉案商品房项目所在位置、虚假宣传的具体内容、虚假宣传对房价的影响、所在区域整体房屋价格的走势等因素，兼顾法治营商环境等情况，酌定甲房地产开发公司承担涉案房屋总价款1.5%的赔偿额。甲房地产公司不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审查，裁定驳回甲房地产公司的再审申请。主审法官：济南市中级人民法院民事审判第五庭副庭长 李静
本案裁判的关键问题是明确商品房买卖合同成立并生效后，房地产开发商对其违反先合同义务的虚假宣传行为应如何承担责任。
先合同义务是指当事人在缔约阶段，按照诚信原则应承担的协助、通知、保护、忠实等义务。先合同义务可以归纳为四种类型：诚信缔约义务、告知义务、保密义务、其他先合同义务。缔约过失责任是当事人违反法定的先合同义务应承担的民事责任。一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人在缔约过程中违反先合同义务；（2）缔约相对方受有损害；（3）违反先合同义务与损害有因果关系；（4）违反先合同义务方存在过错。缔约过失责任与违约责任的区别在于：（1）缔约过失责任是违反法定的先合同义务应承担的民事责任，违约责任是违反约定的合同义务应承担的民事责任；（2）缔约过失责任以行为人有过错为构成要件，而违约责任以无过错为原则；（3）缔约过失责任与合同的成立和生效没有必然的联系，多数情况下是在合同成立并生效之前，而违约责任的承担以合同的成立且生效为前提条件。合同成立或生效后，因为合同的履行，或许行为人违反先合同义务不会给对方当事人造成损失，但是，合同的成立或生效，并不能当然避免对方当事人损失的发生。即违反先合同义务给对方造成的损失完全可能发生在合同成立或生效后，如果该损失仅因为合同的成立或生效而无法得到赔偿，显然有失公正。合同的成立或生效并不应消灭违反先合同义务行为人的法律责任。当事人承担违约责任还是缔约过失责任，并非根据合同是否成立和生效来判断，而是根据其违反的合同义务性质来判断。违反法定先合同义务的承担缔约过失责任，违反合同约定义务的承担违约责任。缔约过失责任是行为人对对方信赖利益损失承担的责任。信赖利益损失可以从几下几个方面予以把握：（1）信赖利益损失限于直接损失，一般不包括因此错失的机会损失等间接损失，否则，信赖利益损失就可能会漫无边际，不当加重当事人的责任；（2）不能参照合同约定来确定信赖利益的范围；信赖利益不得超过履行利益；（3）信赖利益损失属于财产损失，不包括人身损害或精神损害，当事人在缔约过程中遭受的人身或精神损害，应当根据侵权责任法的相关规定提出请求，而不能基于缔约过失责任提出。在司法实践中，对于缔约过失责任的认识一直处于动态变化之中。民法典成立之前，合同法第四十二条对缔约过失责任进行了规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。在对该条款的理解与适用过程中，由于缔约过失责任是缔约当事人违反先合同义务而产生的民事责任。所以当时通用的观点为缔约过失责任应适用于因当事人的缔约过失导致合同未成立生效的情况下，在合同成立或生效后，双方当事人之间的权利义务应受到违约责任的约束。但随着实践经验的积累，人们对缔约过失责任的认识也在不断地变化，实践中会出现当事人违反先合同义务，但双方合同仍然成立并生效的情况。为促进交易的发展，保障当事人的合法权益，在民法典施行后，对缔约过失责任有了进一步细化的认识和规定，虽然法律条文中对缔约过失责任的规定与合同法中的规定基本一致，但在其理解与适用中，拓展了缔约过失责任适用的外延，认为当事人承担违约责任还是缔约过失责任，并非根据合同成立和生效来判断，而是根据其违反的合同义务性质来判断，进一步明确了合同成立生效后当事人仍可承担缔约过失责任。人民法院在审理相关案件时，应当深刻领会民法典关于缔约过失责任规定的立法精神，在相关案件中依法认定缔约过失责任，保护缔约双方的合法权益。 往期文章：记者起底“赶海直播”造假：前面放后面捡，1分钟抓3只大螃蟹
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