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张明楷：单纯抵抗不属于“暴力袭警”，虽然对警察实施暴力没有阻碍警察执行职务，不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪
来源：节选自张明楷：《袭警罪的基本问题》，载《比较法研究》2021年第6期。
本文赞成第5款是第1款的特别规定的结论，但问题是特别规定的理由是什么？
特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。换言之，特别法条的适用以完全符合普通法条的构成要件为前提。由于第5款的法定刑重于第1款的法定刑，
所以，袭警罪的成立首先必须以行为符合第1款的规定为前提。除此之外，第5款必须存在表明不法增加（更重）或者责任增加（更重）的要素。其一是行为对象仅限于人民警察，行为妨害的是警察职务；其二是行为手段仅限于暴力袭击。这两个特别特征依然符合第1款规定的构成要件。但是，这只是形式上的两个特别特征。如果从实质上说，难以认为第一个特别特征表明行为的不法增加。一方面，从法益保护的角度来说，由于我国警察职务的内容较多，故难以一概认为警察职务比其他国家机关工作人员的职务行为更为重要；而且在警察处理有关犯罪的事务时，第三者的妨害行为，即使没有使用暴力、威胁手段,通常也可能成立更严重的犯罪。另一方面，从行为的对象来说，不能认为受到特殊训练的警察的身体反而更加需要刑法的保护。所以，只有认为袭警罪中“暴力袭击”的构成标准高于第1款的暴力要求，因而对警察职务的阻碍程度更为严重时，才可以认为行为人的不法程度重于第1款。
总之，应当认为《刑法》第277条的第5款与第1款是特别关系，即第5款是特别法条（第5款后段加重法定刑的适用，以行为同时符合第1款的规定与第5款的前段规定为前提）。
二、如何处理没有阻碍执行职务的暴力袭警行为？
倘若认为《刑法》第277条第1款是普通条款，第5款是特别条款，袭警罪的成立就以符合第1款的规定为前提。但从法条表述来看，第5款并没有像第1款那样，明文要求“阻碍人民警察依法执行职务”。如果说第1款的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”只是对行为时间与对象的要求，而不是对行为结果的要求，即第1款规定的是抽象危险犯，那么，第5款与第1款只是文字表述上的差异。但在本文看来，事实上并非如此。
在规定了暴行罪、胁迫罪的德日刑法中，由于妨害公务罪的法定刑只是略高于暴行罪、胁迫罪，所以，只要针对公务员实施的暴力、胁迫具有妨害职务执行的抽象危险，就可以说明妨害公务罪法定刑的合理性。即便如此，有力的观点也要求暴力、胁迫达到足以妨害公务的程度，以免去对公务员特殊保护之嫌。而在我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪的情形下，如果将妨害公务罪理解为抽象危险犯，无异于对国家机关工作人员的人身实行明显高于一般人的特殊保护，似有不当。只有将妨害公务罪理解为具体危险犯，才能为妨害公务罪提供妥当合理根据。
从第277条第1款的规定可以看出，“以暴力、威胁方法”是手段行为，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是目的行为与结果。“对依法执行职务形成了“阻碍”，意味着给国家机关工作人员依法执行职务设置了障碍，导致执行职务更为困难，但不要求客观上导致国家机关工作人员的职务不可能执行。所以，在我国，妨害公务罪是具体危险犯，而不是抽象危险犯。
由于我国刑法第277条第1款规定的妨害公务罪是具体危险犯，所以，不能将第277条第1款的构成要件理解为“在国家机关工作人员依法执行职务时，对之实施暴力或者威胁”，而应理解为通过使用暴力、威胁方法使得国家机关工作人员不能或者难以依法执行职务。
所以，一方面，行为人所阻碍的只能是具体的职务行为，否则不可能产生妨害依法执行职务的具体危险。例如，在国家机关工作人员参加一般性会议的过程中，行为人对之实施暴力或者威胁的，不应认定为妨害公务罪。另一方面，只有正在执行职务的行为，以及准备立即着手执行职务的行为，才是妨害公务罪的阻碍对象。反过来说，如果职务行为已经执行完毕或者国家工作人员正在中途休息时，行为人的暴力、威胁行为不可能成立妨害公务罪。例如，在工商管理人员调查个体商贩是否正在销售伪劣产品时，行为人对工商管理人员实施暴力，导致调查行为不能或者难以进行的，成立妨害公务罪。但在工商管理人员做出处理决定后准备返回单位时，行为人对工商管理人员实施暴力的，由于该公务已经执行，对行为人的行为不能认定为妨害公务罪，只能按《治安管理处罚法》处罚。
由于我国刑法第277条第1款规定的是具体危险犯，作为特别条款的第5款，其适用必须以符合普通条款为前提，而抽象危险犯不可能符合具体危险犯的构成要件，所以，第5款的适用以阻碍人民警察依法执行职务为前提。换言之，只要承认第5款是第1款的特别条款，就必须增加不成文的构成要件要素——“阻碍人民警察依法执行职务”。倘若行为人虽然对警察实施暴力，但并没有阻碍警察执行职务的，则不成立袭警罪，亦不成立妨害公务罪，只能给予治安处罚。
三、如何处理使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为？
可以肯定的是，使用威胁方法阻碍警察执行职务的，不可能符合《刑法》第277条第5款的规定。问题是，对这种行为能否适用第277条第1款？换言之，能否认为，第5款是将警察职务的保护完全从第1款中独立出来，进而认为，只能对符合第5款规定的成立条件的行为以袭警罪论处；不符合第5款规定的行为，即使符合第1款的规定也不能认定为妨害公务罪？
如果单纯从字面含义与形式上的法条关系上看，也有可能认为，刑法将第5款规定为抽象危险犯，只要暴力袭击正在依法执行职务的警察，即使没有阻碍警察执行职务，也成立袭警罪，但对于以威胁方法阻碍警察执行职务的，则不以犯罪论。考虑到警察都是经过特殊训练的人员，所执行的一般是具有排除妨害能力的权力性公务，所以，对以威胁方法阻碍警察依法执行职务的行为不以妨害公务罪论处，也并非不可能。
但是，这样解释与立法精神不相符合。一方面，在《刑法修正案（九）》增加“袭警从重”规定之前，使用威胁方法阻碍警察执行职务的，没有疑问地构成妨害公务罪；在《刑法修正案（九）》增加“袭警从重”规定之后，对暴力袭击警察阻碍警察执行职务的，应当从重处罚。在《刑法修正案（十一）》规定了袭警罪之后，没有理由仅处罚暴力袭警行为，而不处罚使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为。换言之，《刑法修正案（十一）》只是提升了暴力袭警的法定刑，而并没有提高使用威胁方法袭警的法定刑，也不意味着不处罚后者。
将使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为排除在妨害公务罪之外，与现实情况不相符合。虽然警察受过特别训练，但不意味着任何使用威胁方法的行为都不可能阻碍警察执行职务。例如，数名行为人使用凶器威胁警察时，完全可能阻碍警察依法执行职务，甚至可能造成实害。再如，行为人通过对物暴力对警察实施威胁的，也足以使警察不能依法执行职务。既然如此，就没有理由不处罚这种行为。
且不管是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，以威胁方法阻碍警察执行职务的，都成立犯罪。与其他国家相比，我国警察处理的事务更多，38既然如此，就没有理由不处罚使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为。
综上所述，由于《刑法》第227条第5款是第1款的特别条款，所以，暴力袭击警察阻碍了警察职务的执行，才成立袭警罪。以威胁方法阻碍警察依法执行职务，不成立袭警罪，但可能成立妨害公务罪。不管是暴力袭击还是威胁方法，都需要判断客观行为是否产生了妨害公务的具体危险，而不能将针对警察职务的袭警罪与妨害公务罪视为抽象的危险犯。由于袭警罪的特别条款规定的是加重构成要件，所以需要判断袭警行为是否符合加重的构成要件。
四、如何认定“暴力袭击”人民警察？
“暴力袭击”正在依法执行职务的人民警察，是袭警罪的构成要件要素，正是这一要素使袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。问题是，如何理解和认定“暴力袭击”？
众所周知，日本刑法理论将暴力分为四类：一是最广义的暴力（暴行），包括不法行使有形力（物理力）的一切情形，其对象不仅可以是人，而且可以是物。据此，暴力分为对人暴力与对物暴力。二是广义的暴力，是指不法对人行使有形力，但不要求直接对人的身体行使。即使是对物行使有形力，但因此对人的身体以强烈的物理影响时，也构成暴力（间接暴行）。据此，广义的暴力包括直接暴力与间接暴力。三是狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力。四是最狭义的暴力，是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。
有观点认为，间接暴力和对物暴力也能评价为暴力袭警。在本文看来，这种扩大了袭警罪成立范围的观点，可能与我国刑法没有规定暴行罪却规定“袭警从重”与袭警罪的立法不协调。其一，间接暴力虽然也是暴力，可以构成妨害公务罪，但认为暴力袭警也包括间接暴力，则难以说明“袭警从重”以及袭警罪的法定刑重于妨害公务罪的根据何在。其二，对物暴力充其量只能形成对警察的胁迫，但《刑法》第277条第5款并不包括胁迫行为。将对物暴力解释为暴力袭警，不仅难以说明袭警罪的处罚根据，而且有违反罪刑法定原则之嫌。
如果认为我国刑法第277条第1款规定的妨害公务罪中的暴力包括间接暴力，本文也持肯定态度。这是因为，虽然我国的妨害公务罪是具体危险犯，但并不意味着本罪的暴力仅限于狭义的暴力。一方面，与威胁相比，间接暴力也足以阻碍公务。另一方面，在我国，并非仅有间接暴力就当然成立妨害公务罪，还需要具体判断暴力行为是否阻碍了国家机关工作人员依法执行公务。所以，将间接暴力认定为妨害公务罪中的暴力，不会不当扩大处罚范围。
但是，袭警罪的暴力则不应当包括间接暴力，换言之，袭警罪中的暴力袭击仅限于积极对警察的身体实施暴力（直接暴力），而且必须具有突然性。（1）如前所述，袭警罪的不法程度之所以重于妨碍公务罪，是因为“暴力袭击”的构成标准高于第1款的暴力要求，因而对警察职务的阻碍更为严重。既然如此，就不应当对袭警罪中的暴力与妨害公务罪中的暴力作相同的解释。认为妨害公务罪中的暴力包括直接暴力与间接暴力，而袭警罪中的暴力仅限于直接暴力，才是完全协调的。（2）第277条第5款并非单纯表述为“以暴力方法阻碍……”，而是使用了“暴力袭击”的表述。根据通行的汉语词典的解释，袭击是指突然打击，不具有突然性的对人暴力不能评价为“暴力袭击”。所谓突然性对人暴力，是指在警察对行为人没有防备的情形下，行为人直接对警察的人身实施暴力。（3）“暴力袭击”只能表现为积极地攻击警察的人身，而不包括消极抵抗。例如，多名警察为了拘留行为人，分别抓住行为人手脚将行为人抬上警车时，行为人为了挣脱而甩手蹬脚。即使对警察的身体形成了直接暴力，也不能将这种单纯的消极“抵抗”认定为袭警罪。
综上所述，行为人对依法执行职务的人民警察实施间接暴力的，即使对物暴力或对第三人的暴力对警察产生了影响力，但没有直接作用于警察的身体的，不能评价为暴力袭击，仅成立妨害公务罪（以阻碍职务的执行为前提），而不成立袭警罪。如果行为人对警察实施直接暴力，但不具有突然性的，也只成立妨害公务罪。此外，对警察行为的单纯抵抗不属于“暴力袭警”，不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。
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