被告人曹某，秦皇岛市某区法院副庭长，因涉嫌玩忽职守罪于2014年6月26日被刑事拘留，2014年7月2日被取保候审。2014年11月11日被本院取保候审。（2013）冀民再终字第58号民事判决后，某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日，某区法院制发（2005）海执字第904-1号执行裁定书：1、某房地产有限公司依据（2011）秦民再终字第89号民事判决书，于2012年6月18日向本院提出执行回转申请，本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息；2、依据（2013）冀民再终字第58号民事判决书，应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至今某区法院尚未依据该裁定执行回转，也未予赔偿。经秦皇岛正源资产评估有限公司评估，红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元，2014年4月23日房地产评估值为4914954元。某房地产有限公司遭受损失总计5213300.98元。公诉机关认为，被告人曹某在办理某三建公司诉某房地产有限公司建设施工合同纠纷一案中，存在以下违法、违规行为：一、鉴定机构未经双方当事人协商，直接以人民法院的名义指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的，符合要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”二、没有通知被告提交鉴定材料，且未组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证。《证据规定》第四十七条关于证据的规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。三、未审核鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质。《证据规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：。（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”四、被告人曹某与高某乙一起移交异议材料，陈某某未接收，曹某没有采取补救措施。虽未找到相应法律、法规规定，但作为司法人员，自身有维护司法公正的职责，遇有可能影响审判公正的事项，自身无法解决的理应逐级上报，不需要规定。五、通过审查，原、被告双方提交的证据足以认定信东公司造价结论已在工程造价站备案，依据该公司的造价结论签订的670万元的工程结算单，是对包括附属工程在内的整体工程进行的决算，应作为当事人结算的依据。但曹某未当庭予以认定，而是仅依据原告单方的申请，并在被告明确表示反对的情况下，又决定委托鉴定。综上，被告人曹某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。1、关于鉴定部分。该案被告不同意鉴定，我作为主办人启动鉴定的目的是从案件的角度出发。2、关于鉴定证据没有质证。鉴定证据没有质证是因为被告不同意做鉴定，但我已打电话告知被告方了。后该案转为普通程序审理，鉴定结果出来我组织过双方质证，被告方提出重新鉴定或补充鉴定，并提交相关证据，我又组织双方对被告方新提交的证据进行核对，经核对双方有25项没有异议，我便又启动了补充鉴定。对于经核对后有争议的证据，因双方争议太大，无法继续进行审理，正准备合议下一步如何审理时，院里通知我案件转交陈某某法官审理。3、关于卷宗及材料交接。我作为主办人是将该案卷宗及被告方提交的鉴定材料复印件分装两个档案袋一并交给民一庭金某某的，但是金某某没有接收被告方提交的鉴定材料复印件。4、关于侦查机关所做的被告方损失的评估。与我没有关联性，因其损失不是我直接造成的，法院也没有判决被告方用房屋抵债。综上，请求法院依法公正审理，宣告我无罪。辩护人邵红波提出的辩护意见是，被告人曹某不构成玩忽职守罪，公诉机关的指控不能成立。理由如下：（略）经审理查明，（一）被告人曹某身份情况。被告人曹某1992年6月到某区法院工作，1993年10月任助审员，2001年9月任审判员，2004年7月任副庭长，系国家机关工作人员。因建设施工合同纠纷一案，原告秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称某三建公司）于2004年2月6日向某区法院提起民事诉讼，请求判令被告秦皇岛市某房地产开发有限公司（以下简称某房地产有限公司）支付附属工程款18万元。同日，某区法院受理并立案，指定时任民二庭法官曹某主审。2月16日，原告增加诉讼请求，请求法院判令被告另行支付拖欠的工程款90万元。依某三建公司申请，曹某于2004年2月9日制作民事裁定书，裁定冻结某房地产有限公司三个银行账户存款共计19.3万元，于2004年2月18日制作民事裁定书，裁定查封某房地产有限公司位于海港区红旗路东、邵岭村南门市房一间（售楼处）。2004年3月12日，曹某适用简易程序独任审理了此案。在庭审中，原、被告分别提交了施工合同、补充合同、《工程决算单》等证据，双方均认可2003年12月24日双方签订的工程造价为670万元的《工程结算单》，但对工程决算数额是否包含附属工程，双方产生分歧。原告方认为不包含附属工程，被告方认为已包含附属工程。在本次庭审结束前，曹某作为主办法官告知原、被告双方到庭的诉讼参加人，依据原告方申请，某区法院将委托某涉案物品评估部门进行价格评估，从即日起该案中止审理，待鉴定后再进行审理。对此，曹某征询双方意见，原告方委托代理人表示同意，被告方委托代理人以已有双方认可的工程决算书，原告不能提供足以推翻信东公司造价的证据为由，明确表示不同意重新评估。2004年3月20日，曹某以某区法院的名义，委托某物价局价格认证中心（以下简称海港区认证中心）对涉案工程款进行鉴定。期间，曹某未通知某房地产有限公司提交鉴定资料，向海港区认证中心移交了某三建公司提供的未经双方当事人质证的证据。海港区认证中心受理委托后，指定价格鉴证员刘某某、王某某进行价格鉴证，但因该中心无具有工程造价资质的工作人员，遂口头聘请造价员白某（非认证中心工作人员）进行工程造价。白某根据海港区认证中心提供的工程资料，依照1998年河北省建筑工程预算定额计算出数据。刘某某、王某某核对数据后，海港区认证中心于2004年4月28日向某区法院出具了秦海价认字（2004）110号《秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书》，鉴定标的物价格为717.2万元。鉴定结论报告书中未署白某姓名，原、被告及主审法官均不知实际鉴定人是白某。白某在计算数据过程中，未与双方当事人和主审法官曹某接触，也未向他们核对鉴定资料。鉴定过程中，法官、海港区认证中心和鉴定人均未通知双方当事人到现场勘查、核对工程量。某房地产有限公司在收到鉴定结论书后，于2004年6月7日提出异议，并申请重新或者补充鉴定，同时向曹某提交了169项异议资料复印件。后曹某主持双方当事人对某房地产有限公司提交的异议资料进行核对，经双方核对后，曹某将其中没有异议的25项工程资料复印件送交海港区认证中心进行补充鉴定。海港区认证中心于2004年8月17日出具了补充鉴定结论书，鉴定标的的鉴定价格为705.8万元。2004年4月30日，因案情复杂，经曹某申请，某区法院将该案由简易程序转为普通程序审理。9月2日，某区法院由庭长马某某任审判长，主审曹某、审判员张某组成合议庭，第二次开庭审理了该案，庭审中，合议庭当庭出示海港区认证中心作出的补充鉴定结论书，原告方发表了对核减部分及评估均无异议的质证意见；被告方的质证意见为，海港区价格认证中心未向被告方调取材料、查阅双方备案的施工记录，也未到现场核实，因此海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定是评估而非鉴定，不具有证据的客观性、关联性，不能作为证据使用。被告方当庭提供了被告方购买的价款为2558871.08元材料款单据，还发表了如下辩论意见：（1）2003年12月24日双方决算单原告推翻，我方同意，同意由市价格认证中心或有工程造价资质的权威部门对工程鉴定。（2）海港区认证中心作出的鉴定及补充鉴定，不能作为证据使用。（3）2004年6月7日已向某区法院申请重新鉴定、补充鉴定并提交了相关材料，但某区法院未重新鉴定，因此我方要求重新鉴定。原告提出的附属工程应包含在鉴定结论书中。2004年11月23日案件转交民一庭法官陈某某审理，曹某向民一庭工作人员移交了案卷，但未随案移交某房地产有限公司提交的、未送交补充鉴定的144项鉴定异议证据材料复印件。2004年12月21日上午9时，由李某某、鹿某某和陈某某另行组成合议庭公开开庭审理此案。庭审结束后的当天下午，某房地产有限公司法定代表人高某甲的儿子高某乙到某区法院找到曹某，后曹某拿着鉴定异议材料复印件与高某乙一同找到陈某某，欲将被告方提交的鉴定异议材料复印件移交给陈某某，但陈某某称有鉴定报告即可，未接收，曹某又将鉴定异议材料复印件带回自行保存。2005年1月18日，某区法院作出（2004）海民初字第400号民事判决（陈某某主审，李某某、鹿某某为合议庭成员），判决某房地产有限公司给付某三建公司总工程款705.8万元的余额1046260元。2005年1月31日，某房地产有限公司向秦皇岛市中院提出上诉。2005年5月30日，秦皇岛市中院以（2005）秦民终字第503号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，河北省人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉，河北省高级人民法院于2006年4月3日，向秦皇岛市中院发出《抗诉案件转办函》，指定秦皇岛市中院再审。4月7日，秦皇岛市中院以（2006）秦民监字第9号民事裁定书裁定：另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。再审期间由曾某某、贾某、张某某组成合议庭审理。2006年9月11日，秦皇岛市中院作出了（2006）秦民再终字第30号民事判决：维持本院（2005）秦民终字第503号民事判决。曾某某、贾某于2006年10月25日、10月30日分别找到曹某和陈某某、金某某谈话，并制作谈话笔录，主要内容为，曹某承认这些材料还在他手中，但向陈某某移交时，陈表示有报告就行了，所以没有接收；而陈某某和金某某都说曾某某、贾某找他们之前，从来没看过这些材料，即曹某未移交，并说明某房地产有限公司开庭时未提出这些异议。曹某与陈某某、金某某各执一词。2006年10月25日，被告人曹某将某房地产有限公司提交的有关鉴定方面的证据材料复印件交给秦皇岛市中院审监庭法官贾某。再审判决后，某房地产有限公司不服，于2007年3月份申请河北省高院再审。2008年1月7日，河北省高院以（2008）冀民再终字第8号民事裁定书裁定：原判决认定事实不清，撤销（2004）海民初字第400号民事判决、秦民终字第503号民事判决和（2006）秦民再终字第30号民事判决，发回某区法院重审。某区法院再审期间，经原审被告申请，法院委托河北正祥工程造价咨询有限公司对原告所承建工程进行了重新鉴定，并于2011年6月22日作出（2008）海经再字第2号民事判决：原审被告某房地产有限公司应给付原审原告某三建公司工程款205282.52元。判决后，某三建公司以河北正祥工程造价咨询有限公司已被河北省高级人民法院取消了涉案鉴定的资格，其所出具的鉴定结论不能作为定案依据等理由提出上诉，秦皇岛市中院以原一审原被告双方于2003年12月24日所做的工程决算单为依据，于2012年2月16日作出（2011）秦民再终字第89号民事判决：撤销某区法院（2008）海经再字第2号民事判决，某房地产有限公司再给付某三建公司工程差额款90万元。某房地产有限公司再次申请河北省高院再审。河北省高院认为，正祥公司所做鉴定程序合法，内容公正，结论客观，海港法院再审以此做为定案依据是正确的，于2013年12月23日作出（2013）冀民再终字第58号民事判决：撤销秦皇岛市中院（2011）秦民再终字第89号民事判决，维持某区法院（2008）海经再字第2号民事判决。查明，原、被告于2003年12月24日签订的工程决算单，是根据信东公司的造价结论签订的，内容为，红旗路中段邵岭村南商住楼工程决算总造价670万元，甲方（某房地产有限公司）已支付乙方（某三建公司）材料工程款530万元，下欠工程款140万元。决算单一式二份，甲、乙双方签字盖章生效。2005年7月22日，某三建公司向某区法院递交《申请执行书》。同日，某区法院立案。2005年7月25日，某区法院向某房地产有限公司送达（2005）海执字第904号《执行通知书》，责令其于2005年8月5日之前自动履行法院判决。10月25日，某三建公司向某区法院递交书面《申请》，要求将某房地产有限公司红旗路198号房屋拍卖。11月4日，某区法院委托认证中心对该门市房的价格进行鉴证。11月15日，认证中心出具秦海价认字（2005）203号《关于红旗路198号门市房的价格鉴证结论书》，估价1533100元。2006年4月19日，某区法院以（2005）海执字第904号《民事裁定书》，将红旗路198号门市房查封。某区法院委托秦皇岛经纶拍卖有限公司对该门市房进行拍卖，该公司于2006年10月30日与竞买人签订《拍卖成交合同》，成交价格为1491187.5元。2006年11月28日，某区法院以（2005）海执字第904号民事裁定书裁定，将红旗路198号门市房，以1491187.5元的价格拍卖给竞买人。12月4日，某区法院向市房管局下达（2005）秦法海执字第904号《协助执行通知书》，要求将该门市房解除查封，并确权给竞买人。房产管理部门依据协助执行通知，为竞买人办理了产权登记。（2013）冀民再终字第58号民事判决后，某房地产有限公司向某区法院申请执行回转。2014年3月10日，某区法院制发（2005）海执字第904-1号执行裁定书：1、某房地产有限公司依据（2011）秦民再终字第89号民事判决书，于2012年6月18日向本院提出执行回转申请，本院已从某三建公司执行回转工程款169391元、原一审案件受理费4428元、原二审案件受理费4428元、原审鉴定费11900元及其孳息；2、依据（2013）冀民再终字第58号民事判决书，应执行回转工程款671586.48元及孳息。某三建公司在本裁定生效之日起10日内返还某房地产有限公司工程款671586.48元及孳息。至2014年4月23日（侦查机关立案时），某区法院尚未依据该裁定执行回转，也未予赔偿。截止到2014年9月16日，扣除执行费9116元，某三建公司应付某房地产有限公司执行回转款940884元已全部到某区法院账户，9月16日某区法院与某房地产有限公司制作结案笔录，某房地产有限公司同意（2005）海执字第904-1号执行裁定书终结执行并在结案笔录、执行款付款通知书上签字盖章，但以国家赔偿一事没有说法为由，未领取该执行款。经秦皇岛正源资产评估有限公司评估，红旗路198号门市房2004年2月25日至2014年4月23日租金收入为1117948元，2014年4月23日房地产评估值为4914954元。上述事实，有经过当庭质证的如下证据，予以证实，足以认定：（略）本院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案争议的焦点为：1、被告人曹某有无严重不负责任，不履行或不正确履行职责的行为；2、被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司所有的红旗路198号门市房损失总计5213300.98元有无法律上的因果关系。根据查明事实，本院认为，被告人曹某作为原告某三建公司与被告某房地产有限公司建设施工合同纠纷案的主办人，在案件审理过程中虽然存在着委托鉴定之前未组织双方对鉴定资料进行质证、未严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》委托鉴定和审查鉴定人员资格，以及在案件由他人承办后未及时将被告提交的异议资料复印件转交下一承办人等工作瑕疵，但被告人曹某并未参与某区法院对该案一审程序实体处理的合议及判决，而且该案经过二审法院审理后才发生法律效力。被告人曹某存在上述瑕疵行为时，该案一审审理程序尚未结束，继任主审法官仍须对整个案件事实进行调查审理，且某房地产有限公司向被告人曹某提交的是鉴定异议证据材料复印件，其原件仍保留在某房地产有限公司处，被告人曹某上述瑕疵行为，均不会影响继任合议庭及二审法院对该案的全面审理与认定以及某房地产有限公司依法行使其再提交鉴定异议证据材料等诉讼权利。故被告人曹某审理该案的上述瑕疵行为，与原审的判决结果间没有法律上的因果关系，对被告人曹某及其辩护人提出的被告人曹某的行为与公诉机关指控的某房地产有限公司五百余万元的损失之间没有法律上因果关系的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹某犯有玩忽职守罪，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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