2005年12月7日的《中国青年报》和2010年《财经》杂志第10期都刊登了辽宁本溪周澄挪用公款案。该案中辩方律师、公诉人、审判长、主审方法院院长都持无罪意见，但被告人周澄最终还是获刑5年。该案引起关注的问题并不是周澄是否构罪，而是那种超越法律之上左右司法审判的“潜规则”，这才是该案最值得关注的焦点。本文以此为背景，谈谈自己的一些感想。各行各业都有“潜规则”，司法办案也不例外。象前述案件中的法官检察官，敢于自我揭错，挑战“司法潜规则”，实属难能可贵，也体现了法律人应有的良知。实践中办案人员时常遇到案件不能依法办理，自己无法左右案件的情形。有的案件不构成犯罪，领导要求定罪；有的构成犯罪，领导要求作无罪处理。在案件处理形式上，有的该立不立，有的不该立而立，有的该查不查，有的不该查而查，有的该起诉不起诉，有的不该起诉而起诉，有的该无罪而判有罪，有的该判有罪却判无罪等等。司法公正、依法办案、严格执法、忠实于法律，成了挂在墙上，写在纸的教条。而办案中的一些“潜规则”却大行其道，根据司法实践中遇到的情形，我们罗列一下，司法办案中存在的“潜规则”：权大于法，是我国几千年历史形成的传统观念，深入人心，特别是对于当权者，喜欢不受约束，自己说了算。虽然国家倡导加强民主法制建设，特别近几年提出了依法治国，全面建设法治社会的目标。但法治国家的进程不是一蹴而就的，也许需要有一个漫长的过程。司法独立目前还是难以达到的，因此时下的司法办案，都离不开党政等部门的领导，办案中服从各级党政或上级领导的要求，是正常的，各级司法机关的人事、财物等都受命于各级党政领导。实践中，司法机关对于案件的定性，如果出现依法认定与领导意见分歧时，多数情况下是不敢得罪领导的，服从领导优于服从法律。如前述案件，法官检察官在职时，虽有不同意见，但只能服从领导意见。曾有报道四川有一法官把大盖帽摘下放在审判台上，说如果不审好这个案就不当这个法官，按自己的意见把案件当庭判了，上头想补救都来不及，没几个月他就被免了职。这里的利益是指司法机关的部门利益或者司法人员的个人利益。司法机关及人员，从理论上说必须严格依法办案，忠于法律，维护司法公正。但实践中，司法部门和人员面对案件涉及本部门和个人利益时，总是优先考虑利益，其次法律要求。如公安查办偷税企业时，该企业是利税大户，地方领导发话不要查，公安机关就不查。检察机关查到财政部门时，财政部门领导出面给检察机关追加经费，案子可以“放一放”。民商事案件如涉及人大代表的，总是尽量满足人大代表的要求，人大选票还是要重视的。严格办案的前提是不影响自己利益，谁也不愿意为了依法办案而得罪领导。司法人员作为个人，有时出于个人前途考虑，为了获得立功嘉奖、先进或者办案能手等“利益”，在办案中不惜违法取证，置依法办案于不顾，造成冤错案。从不少著名的冤案平反后得知，当年靠非法手段获取证据的办案人员都立功受奖，并得以提拔。如浙江张氏叔侄强奸案中，杭州市公安局刑侦大队长号称“女神探”的聂海芬，获得“全国三八红旗手”称号后，在央视采访节目中大谈如何缜密侦破张氏叔侄强奸案的过程，让人佩服之至。实际上却是指供诱供非法取证，酿成冤案，成为人间笑谈。“万水千山总是情”，我国是人情社会，办点事总想找关系托人情。司法办案中，严格执法、不徇私情是对司法人员的基本要求。然而，司法人员并不是生活在真空中，也有各种需求，办案时遇到同事、同学、朋友、亲友等说情也是十分普遍的现象，多数情况都能守住法律底线，极个别徇私贪赃枉法。但铁面无私，不考虑任何人情面子也是很难做到的，多数情况下，还是要考虑人情面子和关系，尽量在法律规定的范围内或者自由裁量权范围内予以关照，这样既不违背法律原则，又落个人情，积累点人脉关系，指不定那天也有需要人家关照的时候。特别是同事之间，今天你关照了我请托的案子，明天你有案子请托我也同样予以照顾，大家“互助互利”。在司法工作中听领导的话是没错的，听话就是讲政治。尽管领导有时不依法行事，但领导都喜欢听话的人，顶撞领导是没有好果子吃的，毕竟前途掌握在领导手里，所以听话也是生存之道。实践中，经常是一方面领导要求办案人员大力办案，另一方面领导根据需要，或严办、或中止、或放手，张弛有度，游刃有余，办案人员必须无条件服从。如前述法官检察官自揭的错案中，他们虽然都认为案件当事人不构罪，但领导要求必须定罪，无罪也起诉，那只有服从，不敢反对，否则在单位就无法干下去，直到他们都退下来后，才没什么顾忌，揭露出当年的办案实情。这里的服务大局不是指国家的大政方针，是指地方党委政府的“大局”，就是服务地方领导的要求，如政绩要求、考核要求、形象要求、稳定需要等。司法办案必须要服务这些“地方大局”的要求。如查办某企业涉嫌污染环境时，该企业属地方领导的引资项目，领导发话不让查，这就是服务地方经济建设大局的需要。有的案子查到政府部门腐败窝案，领导要求点到为止，大面积查案，严重影响了地方领导的形象，这也是服务大局的需要。如据报道，浙江某县法院帮助山东当事人执行了当地企业的财产，县长在干部大会上公开点名法院吃里扒外，导致县里经费紧张，因此压缩经费先从法院开始，下半年法院经费不再追加。总之，饭碗掌握在谁手里就得听谁的。一般情况下，一个刑事案件的办理需要经过多个环节，公安立案侦查、检察起诉、法院审理、司法执行，每个环节都有各自部门办案人员参与办理，互相之间犹如流水作业，相互支持相互配合，如果某个环节出现问题，总是通过相互支持，协商补充来完善。如案件证据有缺陷，通过退查补查来完善，如果补查后还存在问题，一般各部门负责人出面相互协商来解决。总体上以完成案件办理为主，极少中止、撤诉、判无罪等情形，否则容易得罪同行，引起其他部门反对，难道人家都搞错了吗？因此，办案人员往往以完成办案为已任，对案件中存在的问题，不愿推到重来，照常通过，难得糊涂。从已平反的冤案中看出，有的办案人员发现案件证据存在明显问题，象刑讯逼供非法取证等，谁也不愿拉下脸来较真，最后都还是照判不误，反正即使错了，经过了这么多环节，这么多人审查，检察委员会、审判委员会集体讨论，自己只是其中一环，追责也追不到哪里去，“法不责众”。象内蒙古呼格吉勒图案，一个年轻的生命就在各部门相互配合下杀掉了，最后的追责是“稀释性”的，不问青红皂白，不影响职务，参与者人人有份，大家都得个“党内严重警告”了事。实践中，司法部门的各种绩效考核名目繁多，如立案数、破案率、起诉率、无罪率、结案数、执行率等等，考核是指挥棒，涉及各单位、部门、个人的切身利益，一个单位、部门、个人都是围绕着考核标准转。有考核要求的，千方百计去完成，没有考核要求的可以放任不管，导致案件在考核上的要求胜过了法律规定，为了完成考核指标，不惜违反法律规定的事情时有发生。如命案必破的考核，导致侦查人员采取刑讯逼供手段来破案；无罪率的考核，导致公诉案件即使证据有问题也必须判有罪；结案率的考核，到了年底就不受理案件了。这种为了完成考核要求，置法律规则于不顾，严重影响了案件的公正办理。实事求是，有错必究，这是我党的一贯政策。司法实践中，纠错之难，难于上青天。维持原判是常态，有错必究，那只是无奈之举。回顾一下，近些年媒体曝光的冤错案的平反，只有少数是司法机关自行主动纠错的，主要还是依靠“真凶再现”、“亡者归来”以及申诉人长期不懈地向“两高”申诉。象海南陈满杀人案，申诉了近二十年，才被最高检受理抗诉后纠正的，象呼格案、聂树斌案，即使是“真凶再现”，媒体舆论强烈呼吁，经过十来年才启动再审。可见纠错之难。同时，纠错带来的追责，使得纠错的难度进一步加大，谁也不愿意看到自己以前办理的是错案而被追责。作者/陈文飞（温州市检察院、刑法博士），转自：法眼观察
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