实际施工人的认定以及农民工权益的保护
摘要：《保障农民工工资支付条例》实施以后，司法解释当中的“实际施工人”的规定已经毫无疑义，投入巨大精力研究探讨相关问题等于在做“无用功”，为了减少不必要的争议，浪费有限的司法资源，对于“实际施工人”的规定应当对该规定及时废止。农民工权益应当从刑事、劳动仲裁、诉讼等领域深入保护，即使没有劳动关系，劳动行政管理部门亦应管理，用工主体责任不以劳动关系为前提。
正文：
为了解决建筑工程领域拖欠农民工工资问题，最高院在司法解释中规定了可以突破合同相对性，允许实际施工人直接向发包人主张权利的条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
但实践当中，该规定对于保护农民工的权益并没有起到真正的作用，反而成为一些转包人、违法分包人越级索债的工具。
实际上，如果因为发包人拖欠转包人、违法分包人工程款，造成实际施工人权益无法实现，完全可以依《民法典》关于代位权的规定主张权利。但层层转包分包的，代位权只能溯及债务人的上一级次债务人，无法跨越多级直接向发包人主张权利。因此，存在多层转包分包情况的包工头，往往利用该条规定越级索债，也衍生出不少争议问题。
司法实践中，关于“实际施工人”概念的理解与把握存在诸多争议，各级法院也投入巨大精力研究探讨相关问题，通过查阅最高院以及各省市法院的司法文件，基本可以达成一致认识的有以下几点：
1.实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
2.仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。
3.认定实际施工人应具备以下条件：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。
各地法院的意见还有许多不一致的地方，比如实际施工人是否有优先受偿权、内部承包责任制算不算实际施工人等等，也一直没有一个明确的意见。
但是，从上面的意见中可以明确看出，农民工绝对不是“实际施工人”。
立法的本意，是为了解决建筑工程领域拖欠农民工工资问题，但是农民工又不属于实际施工人，这使得该条规定偏离了立法的初衷。实际上，很多上述所谓“实际施工人”从发包方越级索债得逞后，往往卷款走人，很多农民工仍然无法从该条规定中受益,还会造成发包方重复支付农民工工资的尴尬现象。
2019年12月30日国务院公布的《保障农民工工资支付条例》作为一部专门保障农民工工资支付的行政法规，就工程建设领域农民工工资支付作了特别规定，除了要求“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排”“应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户”外，其第30条针对分包和转包情形下的农民工工资支付明确规定由分包单位负直接责任、由施工总承包单位清偿。
同时，《保障农民工工资支付条例》还规定人力资源社会保障行政部门负责保障农民工工资支付工作的组织协调，要求住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建设主管部门和发展改革等负责政府投资项目的审批管理部门以及财政、司法行政、自然资源、人民银行、审计、国有资产管理、税务、市场监管、金融监管等部门，按照职责做好与保障农民工工资支付相关的工作。
《保障农民工工资支付条例》对于农民工工资方面的保护规定已经十分明确具体，在此前提下，司法解释当中的“实际施工人”的规定已经毫无疑义。因此，为了减少不必要的争议，浪费有限的司法资源，应当对该规定及时废止。
实际上，对于废止“实际施工人”的条文的争论一直就没有停止过，尤其是在《保障农民工工资支付条例》实施之后，废止该规定的呼声越来越高。不支持废止的人认为，在发包、转包、分包等各个环节出现问题都会影响到农民工工资的支付，这条规定还是有一定意义的。
但我们不妨看一下历年“实际施工人”起诉案件的数据，可以明显看出极少与农民工工资有关，都是一些包工头越级索债的现象，因此不废止的观点完全是没有理论支持的。当时规定“实际施工人”的条文初衷是为了为了解决建筑工程领域拖欠农民工工资问题，而在立法当中采取了突破合同相对性的做法，保护农民工权益的现实基础没有了，该规定也就丧失了存在的意义。合同相对性原则是民法当中最重要的原则之一，不应随意突破，也就是说当事人只能向合同相对方主张权利，而不能向合同以外的人主张。
该条规定对于保护交易的安全性、稳定性起到至关重要的作用，因此没有极特别的情况，不应随意突破。法律规定突破合同相对性的情形的时候，也都从社会整体利益角度进行了深入的考量，比如代位权、撤销权的规定，比如表见代理等，都是从保护交易安全的角度，对现实当中可能出现的债务人消极履行或者逃避债务等具有普遍性的问题，堵塞住规避法律的漏洞，从而进一步的彰显公平正义。
而对于“实际施工人”的规定，从司法解释制定该条文之初，明显就走错了方向，为了保护弱势群体农民工的利益，就应该直接规定农民工可以直接突破合同相对性，去起诉发包方、总包方以及层层转包的部门。可经过这么多年的司法实践，还有那么多最高院及高院大量的探讨，最终得出的结论竟是“农民工不属于实际施工人”！
农民工绝对不能以实际施工人的身份起诉，结果如此荒唐！“实际施工人”突破合同相对性的规定，实际上也损害了交易的安全性与稳定性，成为一些投机取巧的人利用的工具。因此该条规定必须及时废除。
现实当中如果出现拖欠农民工工资和侵犯农民工权益的情况，应该如何维权和保护呢？
下面从农民工权益的保护方面做一些论述：首先，《刑法》保护是最强有力的手段，《刑法》第二百七十六条规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2013年1月14日，最高院又出台了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据司法解释，拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的，如果经政府有关部门责令支付仍不支付，即应该追究刑事责任。
但是，遗憾的是，现实当中很少有因为恶意拖欠农民工工资被追究刑事责任的情况。原因也很简单，在“政府有关部门责令支付”这一环节，往往认为“劳动报酬”必须有劳动关系，否则属于“劳务报酬”，不属于有关部门责令支付的范围。
实际上，早在2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，早已明确“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据《劳动保障监察条例》和《劳动争议调解仲裁法》等规定，仍应属于政府有关部门责令支付的范围。
2020年5月实施的《保障农民工工资支付条例》第七条明确规定：人力资源社会保障行政部门负责保障农民工工资支付工作的组织协调、管理指导和农民工工资支付情况的监督检查，查处有关拖欠农民工工资案件。
可见，即使没有劳动关系，如果存在拖欠农民工工资的情况，政府有关部门也应责令支付，如仍不支付，就应依法追究相关人员的刑事责任。
实践当中，公安机关不立案也是一个普遍的社会问题，虽然报案人还是可以申请检察院对于不立案的决定复议，但真正能够立案处理的少之又少。
刑法该条的立法本意，是着重打击那些恶意拖欠农民工工资的人，劳动、公安等有关部门真的不应该“咬文嚼字”教条推诿，也真正希望能引起有关部门领导的重视，对那些恶意欠薪的人及时严惩，追究刑事责任。
第二、依据《保障农民工工资支付条例》的规定，依法维权。该条例对于资金保障、监督检查、法律责任等各个环节规定得明确具体，如果严格按该条例执行，完全不可能出现拖欠农民工工资的情况。但是现实情况还是比较复杂的，不少地方为了经济发展的效率，往往项目运作起来并不规范，该到位的资金并不到位，由其是在房地产下滑地方财政紧张的大形势下，对于这种情况条例也规定了对责任人约谈、通报和处分的条文，农民工若被拖欠工资，可以直接向政府举报相关责任人。
另外，就是农民工在工作当中遭受侵害应该如何保护如果与用工方存在劳动关系，工作中遭受侵害按照《工伤保险条例》由用工方赔偿，但是绝大多数农民工与用工方是不存在劳动关系的。民法典第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
根据《民法典》的规定要求损害赔偿看似是最直接、最便捷的，但是从真正落实农民工权益保护方面看，并不一定全面和有效，因为一旦出现伤亡事故，往往赔偿金额巨大，那些不具备用工主体资格的组织或自然人 往往缺乏给付能力，另外就是农民工自身受害要各自的过错承担相应的责任，这与工伤全额赔偿有着巨大的差别。
实际上，农民工受害也是完全可以按照工伤主张赔偿的，在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，明确了相关单位的用工主体责任，同时《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。
人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任” 。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位” 。
以上规定均可看出，农民工如果受害，可以以用工主体责任主张工伤认定，而且完全不仅限于建筑领域。但是在司法实践中，因涉及工伤保险责任的用工主体责任需以工伤认定为前提，但一般的工伤认定需要以劳动关系为条件，故很多此类劳动者在申请工伤认定时受阻后，即转向劳动关系确认程序。
在经过仲裁、诉讼等一系列程序后，劳动关系确认请求终被驳回。此时劳动者再回头申请用工主体责任工伤认定时，已超过工伤认定申请时效，结果竹篮打水一场空。
对用工主体责任的实践路径，我们建议劳动者可直接申请用工主体责任工伤认定，若在认定过程中因用工关系受阻，建议劳动者可选择以下救济途径：工伤认定申请登记——仲裁、诉讼请求确认该施工单位为用工责任主体单位——继续申请工伤认定——工伤保险责任仲裁——工伤保险责任诉讼。
但用工主体责任不是最终责任，因《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”故劳动者在起诉时可列施工单位和实际施工人为共同被告，主张二者承担连带责任。若劳动者仅起诉施工单位承担责任，该单位在承担责任后可依法向实际施工人进行追偿。
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