权威解读：如何判断制作合同所参考的合同示范文本内容是否属于格式条款？

观 点

区分格式条款与示范文本的关键在于合同相对人能否自由协商确定或者修改合同内容。如果合同示范文本的内容不具有可协商性，合同相对人不能够自由地协商合同条款内容，则合同示范文本就属于格式条款。反之，合同示范文本内容不属于格式条款。

参考文献

1.最高人民法院民事审判第二庭、研究室 编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》第130页

合同示范文本是否属于格式条款合同示范文本是指通过有关行政部门或行业协会主导而制定，为当事人订立合同时提供参考的合同文本。合同示范文本的推广对完善合同条款、明确当事人权利义务、减少因当事人欠缺合同法知识而产生的纠纷均具有积极意义。但这并不意味着合同提供方采用合同示范文本一定不属于格式条款。

合同示范文本虽为缔约之示范，为行业协会或相关政府部门拟定，但合同条款未必全部做到了公平、公正。格式条款的“预先拟定”在于合同提供方在合同条款磋商之前已经拟定好了合同条款的具体内容。

至于格式条款是合同提供方本人拟定还是由行政机关、行业协会、公证机关等第三方制定并不影响对预先拟定因素的判断。换言之，合同提供方采用第三方的合同条款并不影响对该合同条款性质的认定。

在认定合同示范文本是否格式条款的问题上，仍应回到格式条款本身的法律属性上来。例如，在签订合同示范文本时，合同相对人是否可以协商这些合同条款。如果合同示范文本不具有可协商性，合同相对人不能够自由地协商合同条款，那么,合同示范文本就属于格式条款。

反之，合同示范文本不属于格式条款。因此，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

2.江必新、何东宁主编《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》第229-230页

示范本文与格式合同一样，均系为重复使用而预先拟定的，适用于不特定的相对人，其内容具有定型化特点的合同。因此学界大多数的观点认为，示范文本属于格式合同的一种。

格式合同既包括政府部门制定的示范文本，又包括当事人一方制定的格式合同。其中前者是基于行政性规定而产生的，由行政主管机关或由政府授权某些组织制定的带有行政规范性质的示范文本，是国家管理经济和社会事务的一种形式，合同双方当事人在缔约中必须使用。该类格式条款在我国垄断经营行业得到广泛运用，例如邮政合同、供电合同、土地使用权出让合同等均属此类。

后者是由一方当事人自己或者行业协会、同类组织为本行业预先制定的合同，由不特定的相对人所接受，是纯以私法的意思表示为基础订立的定式合同。这种定式合同适用范围非常广泛，几乎被各行业普遍采用，包括买卖合同、消费借贷合同、委托合同、保证合同、租赁合同等。反对的观点认为，应当将示范文本与格式合同予以区分。

示范合同的推广，其目的在于完善合同条款、明确当事人之间的权利义务、减少当事人因欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷。由于示范合同只是订约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此其不属于格式合同。

笔者认为，格式合同与示范文本的关键区别在于相对人在订约中是否处于附从地位。格式合同中，相对人并不参与协商过程，只能对合同提供者所提供的条款概括地予以接受或者不接受，而不能就合同条款讨价还价，在合同关系中处于一种附从地位。而示范文本仅是订约的参考，双方当事人均可据此协商并对合同条款进行修改。

当然，在现代合同中，绝对的、完全不能够修改的霸王条款仅占少数，绝大多数定型化合同中，常常是格式条款与非格式条款并存，同时不排除当事人双方协商对某些既定的格式条款予以修改的情形。此时区分格式条款与示范文本的关键，就在于双方能否协商确定或者修改合同内容。

来源：法焰

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