《法学论坛》2019年第2期要目

【特别策划】

专题一：中国网络犯罪研究

中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献

于志刚（5）

算法规制的迭代与革新

张凌寒（16）

人工智能背景下数据安全犯罪的刑法规制思路

王倩云（27）

破坏计算机信息系统罪“网络化”转型中的规范结构透视

李源粒（37）

专题二：竞争法研究

推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究

刘大洪；邱隽思（49）

我国行业协会限制竞争行为规制路径的反思与重构

曹胜亮（56）

农产品流通竞争环境的现状审视与反垄断法规制改进

段宏磊（63）

我国反垄断宽大制度中的重要信息保护问题研究

剌森（71）

【学术视点】

双层社会背景下的刑法解释

陈洪兵（78）

在价值理想与客观认知之间：法律明确性原则的理论空间

裴洪辉（88）

GDPR生效背景下我国被遗忘权确立研究

薛丽（100）

【热点聚焦】

互联网证券监管问题研究

——以网络安全风险防控为视角

侯东德；苏成慧（110）

行政执法证据进入刑事诉讼的规范分析

冯俊伟（120）

环保法庭“无案可审”现象再审视

韩晓明（128）

【法治前沿】

监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究

王秀梅；黄玲林（135）

论矿业权转让行政审批的法律本质

——兼评最高人民法院矿业权纠纷司法解释

屈茂辉；周红星（145）

收买妇女、儿童犯罪中的罪名适用疑难问题研究

徐颖（154）

【特别策划】

专题一：中国网络犯罪研究

1.中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献

作者：于志刚（中国政法大学，司法文明协同创新中心）

内容提要：以网络在网络犯罪中的地位看，网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态，其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪整体比例趋重，并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异。中国网络犯罪的司法实践与立法走向，逐步确立了以“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径，微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。以上构成了中国对于网络犯罪治理的刑法样本及其理论贡献。中国刑法应进一步坚守自身的学术使命，强化自身的实践自觉，推动网络刑法的逻辑体系和话语体系的成熟。

关键词：网络犯罪；立法样本；刑事政策；话语体系；理论贡献

2.算法规制的迭代与革新

作者：张凌寒（东北师范大学政法学院）

内容提要：算法从互联网时代即已成为法律规制的对象，其法律地位随着技术发展不断演进。在互联网1.0时期，法律沿用传统手段应对算法引起的不利法律后果，算法仅具有技术上的意义；在互联网2.0时期，算法规制经过了从调整算法设计到调整算法部署和运用的迭代，算法也从产品化的算法演进为工具化的算法。人工智能时代，由于大数据与深度学习技术，算法进一步演化为本体化的算法。算法决策因具有不可解释性而逃逸法律责任，算法嵌入式扩张导致场景化规制失灵，算法平台化运行与公共利益隔离。因此，算法规制面临再次迭代的必要。算法规制的革新，一方面应实现调整对象的升级，另一方面应平台责任和技术责任双轨并用。算法的技术责任，应从设计、运营与事后救济三个流程充分展开，既充分利用现有法律责任体系，也应创制必要的规则，以保障算法设计、部署和运营合理化，遏制算法滥用对潜在正当法律利益的威胁和侵害。

关键词：算法规制；双轨制；技术责任

3.人工智能背景下数据安全犯罪的刑法规制思路

作者：王倩云（中国海洋大学法学院）

内容提要：人工智能以大数据技术为基础，随着人工智能的发展，数据已成为网络与计算机科学的核心要素，以数据为犯罪对象的行为和利用数据实施的侵害其它法益的行为层出不穷，数据安全的重要性也因而越来越为学者和立法者所认可。当前立法和司法实践中对数据的保护主要依赖于既有法益，即信息安全和计算机信息系统安全。然而，数据在本质上与信息和计算机信息系统具有极大区别，依靠保护二者实现保护数据的做法在实践中显现出局限性和滞后性。结合《欧洲网络犯罪公约》构建数据安全犯罪制裁体系，以切实打击和控制数据安全犯罪。

关键词：数据安全；信息安全；计算机信息系统安全；《欧洲网络犯罪公约》

4.破坏计算机信息系统罪“网络化”转型中的规范结构透视

作者：李源粒（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：面对网络攻击复杂化、网端结构变化的现实，经典计算机刑法规范的“网络化”转型不可避免，其中信息安全、网络运行安全的现实问题是关注重点。现有刑法规范中的计算机犯罪条文，从规范要素和要素间结构分析，可分为法益模式、行为模式、行为对象模式、法益与行为对象混合模式四种，在规范“网络化”转型中应采用以问题为导向确定相对最优模式。但在这四种既有模式中已经可以看出规范结构上的不清晰，这形成了计算机犯罪“网络化”的障碍。具体解决路径是补充规范数据视角、补充网络运行安全内容。解决路径落实到规范设置上，采用行为模式作为基本模式可以结合数据视角进行扩展，形成单独数据犯罪规范，以满足网络数据层面的信息安全保护需求；从网络运行层面的刑法规范及其体系化上看，可从行为模式或者法益与行为混合模式入手，经过调整和补充形成内在体系逻辑。

关键词：计算机刑法；网络刑法；信息安全；网络运行安全

专题二：竞争法研究

5.推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究

作者：刘大洪；邱隽思（中南财经政法大学法学院）

内容提要：公平竞争审查制度的实施有利于清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件，其对民营经济发展将发挥直接的促进作用。但目前的公平竞争审查制度存在一定程度的瑕疵，导致其在助推民营经济发展方面难以发挥全面作用。这主要体现在：审查标准中“竞争中立”政策的缺失；审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位；审查实施中监督控制机制的弱化。未来应当致力于如下三个方面对公平竞争审查制度进行改进：将“竞争中立”政策纳入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中；建立回顾性审查机制，清理限制竞争的政策措施存量；重塑反垄断主管机构职权，明确其享有竞争评估和竞争倡导职能。

关键词：民营经济；公平竞争审查制度；竞争中立；竞争评估；竞争倡导我国行业协会限制

6.我国行业协会限制竞争行为规制路径的反思与重构

作者：曹胜亮（武汉工程大学法商学院）

内容提要：我国《反垄断法》将行业协会限制竞争行为界定为一类特殊的垄断协议，这种狭隘的规制路径并不符合中国现状。在独特的生长环境下，中国行业协会的组织和运行经常具有一定程度的公权力属性。对“中国体育反垄断第一案”的个案分析表明，实践中的中国行业协会既有可能是一个自治性社会团体，又有可能是直接参与到经营活动中、具有一定市场支配地位的经营者，还有可能是享有一定公共管理职权的行政主体。应当对行业协会限制竞争行为的规制路径进行重构：一方面，应当消弭《反垄断法》中行业协会与经营者、行政主体间的身份鸿沟，实现对行业协会各类限制竞争行为的周延规制；另一方面，应当改进社会团体登记管理体制，逐渐剥离、淡化行业协会中隐含的公权力属性。

关键词：行业协会；限制竞争行为；垄断协议；经营者；行政主体

7.农产品流通竞争环境的现状审视与反垄断法规制改进

作者：段宏磊（湖北经济学院法学院）

内容提要：农产品流通市场是一个被反垄断执法忽略的领域。通过ISCP框架的分析表明：中国农产品流通市场“上弱下强”的结构性因素使下游经销商易于实施限制竞争行为，从而对农业生产者和消费者进行高价盘剥；而中国的农业产业政策与竞争政策并未能如期发挥作用，反而进一步固化了农产品流通中“上弱下强”的顽疾，导致竞争环境进一步恶化。结合国外经验，中国农产品流通市场竞争环境的改进应首先依托于对《反垄断法》农业适用除外条款的再解释；在此基础上，应当改进农业产业政策与竞争政策，一方面对产业上游的农业生产者组织化程度和议价能力进行扶持，另一方面应对产业下游的流通经销商限制竞争行为进行有效规制。

关键词：农产品流通；ISCP框架；竞争环境；反垄断法；适用除外

8.我国反垄断宽大制度中的重要信息保护问题研究

作者：剌森（北京工商大学法学院）

内容提要：宽大制度的有效性直接关系到反垄断行政执行是否能有效进行，而宽大制度能维持有效适用的前提之一就是执法机关对于申请人所提供的信息进行全面的保护。然而，对于是否以及如何保护通过宽大程序获得的重要信息，我国《反垄断法》并未明确。目前，《反垄断法》仅规定了商业秘密的保护以及执法机关工作人员泄露商业秘密的法律责任。事实上，宽大程序中的“有关情况的报告”、“重要证据”与“商业秘密”并非完全重合；对于其中非商业秘密的其他重要信息应当进行必要的整体性保护，包括在案件调查过程中以及后继民事诉讼中。在行政调查程序中，对非商业秘密的重要信息进行保护，有利于包括宽大制度在内的行政程序顺利进行；此外，在后继诉讼中，应当在保障宽大制度有效性的前提下，适当缓解原告举证困难这一问题。

关键词：反垄断；宽大制度；信息保护；后继诉讼

【学术视点】

9.双层社会背景下的刑法解释

作者：陈洪兵（东南大学法学院）

内容提要：网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成，传统犯罪发生的场域，也由“现实物理空间”一个平台，发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台。有关“网络空间”是否属于《刑法》中“公共场所”的争论，充分暴露出传统物理社会的一元化思维，已经不能适应双层社会背景下的法益保护要求。为适应双层社会背景下的法益保护要求，应当认为《刑法》中“公共场所”的含义具有相对性，不应将其局限于人的身体可以自由出入的现实物理空间。不宜将网络游戏装备等网络虚拟财产认定为非法获取计算机信息系统数据中的“数据”，而应认为属于财物，非法获取之，构成盗窃罪等财产犯罪。将破坏生产经营罪中的“其他方法”，限于物理性地毁坏生产资料的立场已经不能适应网络时代的要求；以破坏生产经营罪定罪的“南京反向炒信案”判决，值得肯定。

关键词：双层社会；刑法解释；公共场所；虚拟财产；破坏生产经营罪

10.在价值理想与客观认知之间：法律明确性原则的理论空间

作者：裴洪辉（中国人民大学法学院）

内容提要：法律明确性围绕着规则预告与权力拘束两个作用展开，特别是现代政治--法律理论出于对权力的不信任，围绕着权力拘束作用，在法律理论的方方面面形成了某种绝对明确性的理论诉求，在立法上要求彻底明确、行政法中要求严格限制裁量权的适用、司法中预设唯一正解。而当语义学和法哲学的相关理论引入到法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。凯尔森的“框架”法律理论为我们重新理解法律明确性原则建立了一个新的诠释模型，在这种相对明确性的理论框架下，适用者的自由裁量空间得以证立，从而使得法律适应现代社会需求，同时法律拘束权力的诉求也能得到满足。

关键词：法律明确性；绝对明确；框架理论；唯一正解

11.GDPR生效背景下我国被遗忘权确立研究

作者：薛丽（黑龙江大学法学院）

内容提要：2018年5月生效的欧盟《一般数据保护条例》将被遗忘权和删除权视作同一民事权利规定在同一法律规范中。实际上，被遗忘权是与狭义删除权存在本质区别的新型权利。被遗忘权是合法发布或正当处理的数据，脱离数据主体控制时权利人可以主张删除的权利。中外法院的被遗忘权纠纷案件判决结果表明，两者对于该权利的态度截然不同。究其原因在于中外被遗忘权的历史变迁路径不同。被遗忘权的本土化路径需要考量数据生命时效，平衡公众表达权，调和网络产业发展及考虑法律适用的可操作性。被遗忘权的制度理念在我国公司董事、监事、高管聘用规定、网络侵权纠纷案件受害人救济规定、失信被执行人失信期限规定等法律法规中有所体现。我国应当在未来制定《民法分则·人格权编》或者《个人信息保护法》时确立被遗忘权制度，实现其从应然权利到实然权利的立法突破。当下《人格权编》草案第47条和48条存在较大问题，应予以修改完善。统一的数据保护机构应该设立，并采取“四位一体”的监管模式才能保证被遗忘权的落地执行。

关键词：被遗忘权；数据删除权；立法障碍；构建基础；保护路径

【热点聚焦】

12.互联网证券监管问题研究

——以网络安全风险防控为视角

作者：侯东德；苏成慧（西南政法大学民商法学院）

内容提要：以互联网为核心的现代信息技术在证券市场的深度应用提高了证券市场资源配置的效率，但同时也伴随诸多监管问题。在理论层面，互联网证券市场较之传统证券市场存在信息不对称呈现新特点、竞争的不完全性愈发凸显、系统性风险加大等问题，这些问题为现代证券监管提供正当性基础。在现实层面，证券投资者个人信息被泄露、虚假证券信息扰乱市场秩序、技术本身伴随的交易风险等问题，导致证券监管范围、监管难度增大，对监管技术的要求亦随之增高。基于网络安全风险防控的视角，应着重从投资者个人信息保护、证券交易信息审查、技术风险防范等方面构建完备的互联网证券监管体系。

关键词：互联网证券；网络安全；投资者个人信息；证券监管

13.行政执法证据进入刑事诉讼的规范分析

作者：冯俊伟（山东大学法学院）

内容提要：根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，部分行政执法证据可以直接进入刑事诉讼中作为证据使用。刑事诉讼中行政执法证据的运用将对犯罪嫌疑人、被告人的实体权利、诉讼权利产生重要影响。因此，应当在“尊重与保障人权”的修法精神与畅通行刑衔接的规范目的下，通过法律解释，阐明这一条款中包含的不确定法律概念的内涵，论证行政执法证据进入刑事诉讼的范围、审查主体、审查内容等，以保障被追诉人受到公正审判。

关键词：刑事诉讼法第54条第2款；行政执法证据；刑事证据

14.环保法庭“无案可审”现象再审视

作者：韩晓明（中国海洋大学法学院）

内容提要：环保法庭在我国大规模设立却无案可审。其主要原因并非如学界所普遍认为的机制运行障碍，而更可能是因为环境司法需求薄弱且环保法庭的审判专业化优势十分可疑。由于案件受理数量过少，基于审判效率、专业性和司法统一性所进行的功能评估表明，环保法庭的设立多流于形式，制度效率不高。依据公共选择理论，法院内部治理、政治需求等自身利益诉求才是环保法庭制度化发展的实际推动力。更具社会福利意义的司法专门化改革应当以效率为目标，通过预算硬约束以及限制法院司法解释的范围等方式来约束其行为的自利倾向。

关键词：司法专门化；环保法庭；制度效率；公共选择

【法治前沿】

15.监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究

作者：王秀梅；黄玲林（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：深化国家监察体制改革是强化党和国家自我监督的重大决策部署，其实质内容之一是将检察机关的职务犯罪侦查职能转隶至监察委员会，这种转隶是一种完全的体制创新，不仅是主体的新设，更是程序的新设，监察法将监察委的犯罪调查程序设置为一种特殊程序，采取的是与刑事诉讼法并立的制度机制，必然导致监察机关与司法机关的衔接问题，核心是监察法与刑事诉讼法的“两法”衔接问题，突出表现在案件管辖、立案程序、调查措施、强制措施、证据适用等方面，无论是监察法还是刑事诉讼法的修改细化，都应合理回答这一系列问题。

关键词：监察法；刑事诉讼法；法律衔接；监察全覆盖

16.论矿业权转让行政审批的法律本质

——兼评最高人民法院矿业权纠纷司法解释

作者：屈茂辉；周红星（湖南大学法学院）

内容提要：在我国现行矿产资源法律制度框架下，行政许可是设立矿业权的原因，矿业权转让行政审批的法律本质是重新颁发一个新的行政许可。在矿业权转让行政审批中，有权行政机关并不对合同效力关涉的内容进行审查，而使得行政审批决定矿业权转让合同效力仅具“外形合法性”。因此，矿业权转让合同的效力与行政审批无涉，在不具有法定无效情形下应在成立时即生效。最高人民法院《关于矿业权的司法解释》的结论是正确的，但主持者的解释存在严重的理论缺陷。在完善中国特色社会主义法律体系的新时代，我们应当还矿业权以不动产物权的本质，并将矿业权纳入不动产登记制度中。

关键词：矿业权；行政审批；新的行政许可；合同生效；不动产登记

17.收买妇女、儿童犯罪中的罪名适用疑难问题研究

作者：徐颖（中国人民大学法学院）

内容提要：为了收买而教唆他人拐卖儿童卖给自己的，属于对向犯，构成收买被拐卖的儿童罪，不应认定为拐卖儿童罪或者数罪并罚。收买时男童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，构成收买被拐卖的儿童罪，不构成拐卖儿童罪。收买时女童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，应根据出卖时女孩是否年满14周岁，分别认定为拐卖儿童罪和拐卖妇女罪。本想收买男童但收买到男子的，构成收买被拐卖的儿童罪的未遂犯，但是，本想收买女童但收买到女子的，构成收买被拐卖的妇女罪的既遂犯。为了一视同仁地保护年满14周岁的被拐卖男性，应当将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪。

关键词：收买被拐卖的儿童罪；拐卖儿童罪；拐卖妇女罪；对向犯