《天津法学》2019年第1期要目

【法律实施论坛】

制度变革的法律论证：先例推翻的启示

——基于美国最高法院2018年两个判例的研究

李友根（5）

经济法的实施模式及其创新

薛克鹏（12）

信访制度实施的行政诉讼因应

——从信访行政处理行为可诉性切入

付大学；刁博文（20）

【学术热点】

关于京津冀协同保护大气环境的十大对策建议

孙佑海（26）

京津冀协同立法的现实检视与发展路向

——以“应对气候变化”为视角

王操（32）

刑事审判中电子证据的量化采信

——以京津冀三地刑事裁判文书为样本

王婧（41）

【法学研究】

监所监督权的权力设置结构探析

吴春雷；张颖舒（47）

比较法视野下互联网屏蔽广告行为法律性质探析

邓社民；靳雨露（54）

区块链在动产担保登记制度中的可能应用及影响

贾翱（62）

对外援助立法的必要性探析

曹俊金（68）

【立法建议】

“集中存管”下第三方支付中沉淀资金的法律监管

刘晓纯；刘雅秋（75）

在京津冀地区统筹推进适用律师调查令的路径探索

张荷；赵文艳（82）

城市民宿行业合法化路径探析

郑晓萍（89）

美国公务员人事处理纠纷申诉机制及启示

李洁琼（96）

【案例辑要】

股份能否认定为侵占罪中“代为保管”的财物及对普通侵占罪犯罪圈的限定

——对乔某侵占罪案的评析 

路诚（101）

【警学研究】

公安应用写作课实践教学初探 

闫胜钧；王雨晴（107）

【法律实施论坛】

1.制度变革的法律论证：先例推翻的启示

——基于美国最高法院2018年两个判例的研究

作者：李友根（南京大学法学院）

内容提要：分析先例推翻与制度变革之间的关系，探讨推翻先例的论证能否用于分析制度变革的正当性，解读美国最高法院2018年6月判决的Janus案和Wayfair案，从制度变革的角度总结美国法院论证推翻先例的正当性理由，借鉴上述先例推翻的论证，尝试分析制度变革的正当性理由。法院意见对于推翻先例进行了全面的论证，提出了先例论证质量、先例确立规则的实际可行性、先例与其他相关判例的一致性、先例确立后的发展、对该先例的信赖利益五个考虑因素。虽然先例推翻与制度变革具有很大的区别，但其论证框架与具体理由值得借鉴，在制度变革正当性、合理性论证方面具有一定的启示意义。

关键词：制度变革；先例推翻；信赖利益

2.经济法的实施模式及其创新

作者：薛克鹏（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：经济法实施主体既要有主动制止违法行为，维护社会经济秩序和社会公共利益的能力，也要有规制经营者和政府的能力。传统的三大诉讼程序也存在不足，难以满足经济法实施的需要。司法权的不足和行政权的优势决定了经济法必须创新实施体制，建立以行政监管为主，公益诉讼为辅的市场规制法实施体制。当下以行政为主的宏观调控法的实施体制，有违自然公正原则，难以实现宏观调控法的立法目的。宏观调控法的实施必须摒弃行政实施模式，在政府之外构建实施机制，以现行法律基础为基础，归纳和研究经济法的实施模式。

关键词：经济法实施模式；行政实施；司法实施；体制创新

3.信访制度实施的行政诉讼因应

——从信访行政处理行为可诉性切入

作者：付大学；刁博文（天津工业大学法学院）

内容提要：信访制度实施过程中，信访人与接访部门之间自然产生一种法律关系。行政诉讼对此种法律关系所产生的争议持一种排斥态度，导致信访行政诉讼判决之间相互冲突，其原因主要是对信访行政处理行为存在定性之争。按照是否实际改变相对人的权利义务为标准，接访行政机关的行为可分为过程性行为、实质性处理行为，以及介于二者之间的行为。信访行政处理行为本是一种行政行为，若改变了信访人的权利义务理应纳入行政诉讼受案范围。应承认部分信访行政处理行为、以及介于过程性行为与行政处理行为之间的复查、复核意见的可诉性，对现有行政诉讼受案范围进行适当改造，并规范信访受案范围使之类型化，最终实现二者有效衔接。

关键词：信访行政处理；行政诉讼；可诉性；受案范围

【学术热点】

4.关于京津冀协同保护大气环境的十大对策建议

作者：孙佑海（天津大学法学院）

内容提要：文章提出京津冀协同保护大气环境的十大对策建议：协同制定保护大气环境战略；协同建立组织和政策形成机制，强化协同保护；协同推进环境信息公开和公众参与；协同立法，使京津冀协同保护大气环境有法可依；协同执法，统一环境执法标准；协同司法，统一三省区的环境司法标准；协同进行守法宣传，共同保护大气环境；协同强化机动车尾气 排放的管控；协同管控“小散乱污”企业与农村燃煤；协同推进环境信息公开和公众参与。

关键词：京津冀；协同发展；协同保护；大气环境

5.京津冀协同立法的现实检视与发展路向

——以“应对气候变化”为视角

作者：王操（天津大学法学院）

内容提要：京津冀三地的应对气候变化规范存在明显差异，而且当前相对孤立的规范制成方式与管理机制模式使得京津冀地区减缓与适应气候变化的实际效果欠佳。因此，应摒弃当前“碎片化”的治理模式，强调“府际协同”为三地应对气候变化的必由之路。同时，回顾我国应对气候变化立法先例，奠定法律在气候变化治理中的根本地位，以回应《大气污染防治法》之要求。在京津冀协同立法机制初步建立的背景下，借鉴以往三地大气污染联防联控规范协动的实践经验，适时开展“京津冀协同应对气候变化条例”的制定工作。并以此为突破口，逐步拓展协同立法范围，为京津冀协同发展提供法治保障。

关键词：京津冀；协同立法；应对气候变化；府际协同；大气污染联防联控

6.刑事审判中电子证据的量化采信

——以京津冀三地刑事裁判文书为样本

作者：王婧（天津市红桥区人民法院研究室）

内容提要：当今社会是信息化的社会，但一些犯罪分子利用电子产品犯罪、扰乱社会秩序是互联网时代的社会重大隐患，而电子证据就是此类案件中重要的证据。电子证据作为一种新型的证据类型，需要符合自身特点的证据规则。分析京津冀三地的样本文书发现，在刑事裁判文书当中对电子证据采信的论证说理不够充分，为此建议确立体系定案机制，形成物理空间相互印证、物理空间和虚拟空间之间的印证和虚拟空间的相互印证的三个层面。提出构建电子证据量化采信标准，给每一个电子证据设定分值，根据案件具体情况进行加减分，将结果与设定标准相比较，确定是否采信。

关键词：电子证据；体系定案机制；量化采信

【法学研究】

7.监所监督权的权力设置结构探析

作者：吴春雷；张颖舒（天津商业大学法学院）

内容提要：开展监所监督工作，是检察机关的职权之一，但此项权力也要受到法律的约束，防止监所监督权的滥用，因此检察机关必须明确把握监所监督权性质的定位。但立法中对监所监督权的性质定位并未有明确规定，所以一直以来颇有争议。而对于监所监督权在检察机关的权力体系中处于什么法律地位，与其他权力又是什么关系，这些问题的厘清都有助于对监所监督权的进一步研究。只有通过深刻的反思，从全方位角度将其与监所监督、法律监督权、检察权以及刑罚执行监督权进行比较，才能更加深刻地理解其性质，才能让监所监督工作更科学更全面的开展。

关键词：监所监督权；法律监督权；检察权；刑罚执行监督权

8.比较法视野下互联网屏蔽广告行为法律性质探析

作者：邓社民；靳雨露（武汉大学法学院）

内容提要：互联网屏蔽广告行为是消费者的福音，是网站经营者的噩耗，对互联网屏蔽广告行为法律性质的正确认定是对其进行法律规制的前提。在美国屏蔽广告行为受《通讯规范法案》避风港规则的豁免是合法行为，但在学界中版权侵权论，第三人干涉合同侵权论被广泛讨论；德国“经营者可期待性标准”下屏蔽广告行为具有正当性。在我国对互联网屏蔽 广告行为法律性质的认定不能一概而论，应对其进行类型化处理后再对不同类型屏蔽广告行为法律性质进行判断。借鉴德国、美国以及我国法院在最新两起案件中认定屏蔽广告行为不构成不正当竞争的经验为部分屏蔽广告行为设置“责任豁免”，对部分构成不正当竞争的屏蔽广告行为追究法律责任。

关键词：互联网屏蔽广告行为；法律性质；美国通信规范法案；德国反不正当竞争法；类型化处理

9.区块链在动产担保登记制度中的可能应用及影响

作者：贾翱（东北财经大学法学院）

内容提要：我国《物权法》并未要求建立统一的动产担保物权登记制度，目前学界多主张建立动产担保统一登记制度，但这种中心化的解决方案面临诸多障碍，难以实现。主要原因在于登记机构过多难以协调，动产种类丰富且不断增加以及缺少和监控技术有效联结等问题难以解决。区块链技术的发展和去中心理念的提出为对动产担保物权制度重构的技术支撑。区块链技术结合物联网技术应用于动产担保登记，会对我国的民商事法律制度以及金融实务产生深远影响，带来动产的不动产化、资产的数字化和智能化以及物联网金融的发展。

关键词：动产物权；动产担保登记；权利公示；区块链；物联网

10.对外援助立法的必要性探析

作者：曹俊金（上海政法学院国际法学院）

内容提要：我国国际经济地位的转变及“一带一路”倡议的推进要求扩大对外援助规模，但当前对外援助过程中产生的国内争议，表明对外援助行为及相应的援外实效需要依赖于援外制度建设及《对外援助法》的研究制定。《对外援助法》的制定是完善援外法律规范体系的重要步骤，是援外职能部门依法行政的基本前提，是援外制度普及与战略实现的最优选择，也是深化援外体制改革需求。对外援助存在的问题已不容回避，需要对外援助法律提供制度良方，我国应当及时启动《对外援助法》的研究、起草工作，服务“一带一路”与国际经济合作战略大局。

关键词：对外援助；对外援助法；一带一路

【立法建议】

11.“集中存管”下第三方支付中沉淀资金的法律监管

作者：刘晓纯；刘雅秋（天津大学法学院）

内容提要：第三方支付行业蓬勃发展，交易额呈井喷式增长，资金的流入与流出产生的时间差，使得一定金额的资金沉积在支付平台，因而积累了大量的沉淀资金。此前的分散管理体系难以保证巨额沉淀资金的安全性，不仅存在沉淀资金被挪用的风险，还使得支付机构变相行使跨行清算职能。对此，"集中存管"新规的出台，能够在网联平台技术支持下实现监管的透明化和集约化。但是绝对的安全易导致资源浪费，因此当"集中存管"体系成熟后，建议借鉴证券市场中申购冻结资金利息收入纳入基金的做法，并参考美国、欧盟监管体系，建立消费者保护专项基金或存款延伸保险制度。

关键词：沉淀资金；第三方支付；集中存管；网联

12.在京津冀地区统筹推进适用律师调查令的路径探索

作者：张荷；赵文艳（天津市高级人民法院研究室）

内容提要：京津冀法院之间在律师调查令方面建立起相对统一的签发标准，形成相互认可和接受的运行机制，有助于推动京津冀协同司法，提升案件质效及区域司法公信力。全国各省市均有律师调查令的实践，但对律师调查令制度的理论基础欠缺深入研究，试行效果缺乏持续性跟踪评估，这在一定程度上影响该制度在京津冀地区的统一推进。以天津法院推行律师调查令制度规定为样本，从理论基础、实践现状、成效反馈、客观反思和未来展望五个方面进行了分析和论述，提出构建三地协同协作的律师调查令制度的构想。希望通过三地共同努力，建立跨域权益保障和沟通交流机制，并推动立法机关协同立法，以地方性法规的形式提高律师调查令的法律权威，更好发挥其制度效用。

关键词：律师调查令；京津冀；协同司法

13.城市民宿行业合法化路径探析

作者：郑晓萍（天津公安警官职业学院法学系）

内容提要：随着分享型经济的兴起，城市民宿行业发展迅速，城市民宿行业呈现出数量多、分布分散、个体经营为主的特点。当前城市民宿行业发展过程中缺乏统一法律规范指引，与物权法、合同法中的法律规定存在法律适用冲突，与旅馆业治安管理办法中的具体规定也存在法律矛盾，同时法律监管主体的缺失也引发城市民宿行业管理乱象。通过梳理当前国内外现有的民宿管理规范，归纳总结促进城市民宿行业发展的立法建议。通过立法明确规定城市民宿行业的准入机制，认证管理办法，明确监管主体等内容，破解当前城市民宿行业非法主体法律困境，促进城市民宿行业合法发展。

关键词：民宿；立法；认证机制；评价主体；监管主体

14.美国公务员人事处理纠纷申诉机制及启示

作者：李洁琼（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：美国1978年《公务员制度改革法案》，确立联邦政府人事管理功绩制原则，分解了公务员人事管理权限，并设立功绩制保护委员会，负责处理公务员的申诉，确认他们受到公务员制度保护的权利被侵害并提供救济。功绩制保护委员会在设置和运行等方面具有相对的独立性，但同时也受到特别法律顾问办公室、联邦雇员会与平等就业机会委员会以及司法机关的监督。该机构的申诉处理程序具有规范、高效、可受监督等特点，有利于对公务员权利的充分保护，但同时 可能存在对公务员过度保护，委员会难以形成有效决策等方面的问题。美国公务员人事纠纷申诉机制改革为进一步完善我国公务员制度提供了借鉴意义。

关键词：功绩制；公务员人事纠纷；申诉程序

【案例辑要】

15.股份能否认定为侵占罪中“代为保管”的财物及对普通侵占罪犯罪圈的限定

——对乔某侵占罪案的评析

作者：路诚（天津市第三中级人民法院刑庭）

内容提要：股份在一定条件下可以认定为侵占罪中“代为保管”的财物，并可能成为普通侵占罪的犯罪对象。普通侵占罪与纯民事纠纷之间的主要分别在于普通侵占罪不但侵犯了财产权， 同时也侵犯了行为人与被害人之间的内部信任关系。普通侵占罪以财物所有人与行为人之间存在委托代为保管关系为前提。在认定委托关系是否存在的问题上，要结合双方是否存在内部信任关系等因素，根据日常生活准则进行判断。为贯彻刑法谦抑主义的要求，对普通侵占罪应重点从“合法持有→非法占有→拒不返还”的行为模式，以及犯罪客体、行为人返还能力、犯罪数额、证据、犯罪主体等方面进行严格限定，以防将纯民事纠纷认定为犯罪。

关键词：普通侵占罪；民事纠纷；内部信任关系；代为保管

【警学研究】

16.公安应用写作课实践教学初探

作者：闫胜钧；王雨晴（天津公安警官职业学院基础理论教研部；中国人民公安大学）

内容提要：公安应用写作课是公安院校必须开设的一门应用性很强的基础课程，其教学质量的高低直接影响着学生的写作能力和办案水平。长期以来，各公安大专院校就提高公安应用写作课的教学质量进行了多方面的探讨，也取得了一定的成绩，但从目前掌握的情况来看，效果不尽如人意。其问题的症结在于对写作课的定位存在模糊认识，授课拘泥于传统的理念和方法，只注重理论讲授，忽视实践教学，以至于培养出来的学生能力低、水平差，不能适应公安工作的要求。文章结合实际，从公安应用写作课教学存在的问题入手，对如何提高公安应用写作课的教学质量，特别是如何搞好实践教学，以及实践教学的理念、原则、方法和实践教学效果的评价等方面提出建议。

关键词：公安写作；实践教学；方法途径；效果评价