《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期要目
《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期要目
本期聚焦：交通法治中的新兴议题
1.网约车合规化的困境及其化解
张效羽 宋心然（1）
2.国家保护义务视角下的顺风车规制
——以35份地方规范性文件为分析对象
查云飞（9）
3.规制层次与管控理念：自动驾驶汽车的监管进路
陈锦波（18）
学术专论
4.论行政诉讼中的“拖延履行法定职责”
余洋（26）
5.美国未成年人父母监护资格的恢复及制度启示
冯恺 赵律玮（35）
6.违法合同的效力评价与无效类型
—— 《民法总则》第153条第1款释论
蔡睿（45）
7.知识产权法治的经济与法律基础
——纪念中国知识产权四十年
刘春田（61）
8.日本胚胎干细胞可专利性问题及其启示
刘强 刘忠优（73）
9.侵占罪保护法益的反思与修正
马寅翔（83）
10.民事诉讼中第三人权责不对称问题研究
——以我国参加效制度的缺失与构建为中心
陈晓彤（95）
11.关于中国民法典吸纳国际商事惯例的思考
陈立虎 陆璟怡（107）
域外译文
12.代理关系
[美]霍姆斯著 姚远译（117）
13.主观权与诉权
[法]亨利·莫图尔斯基著 巢志雄译（142）
经典判例
14.欧洲人权法院对未公开环境信息是否构成侵犯人权的认定
——盖拉等诉意大利案
李雪译（150）
【本期聚焦：交通法治中的新兴议题】
1.网约车合规化的困境及其化解
作者：张效羽；宋心然（中央党校政法教研部；首都经贸大学城市经济与公共管理学院）
内容提要：当前网约车合规化工作面临难以完全落实的困境。造成困境的根源在于网约车合规化之“规”存在不合法、不合理的内容。如果严格执行当前网约车相关规定，就会导致网约车供给大幅下降、“打车难”“打车贵”卷土重来等后果，这也不符合网约车行政立法的目的。因此，走出网约车合规化的困境，关键是端正网约车合法化的目的，纠正不合法、不合理的网约车相关规制细则，只有这样才能将网约车合规化落到实处，更好地实现网约车行政立法目的。
关键词：网约车；合规化；规制
2.国家保护义务视角下的顺风车规制
——以35份地方规范性文件为分析对象
作者：查云飞（中南财经政法大学法学院）
内容提要：与网约车不同，平台化的顺风车业务并非经营性客运，无须设定行政许可对其准入条件进行规制。但顺风车平台在与驾驶员、合乘者之间构建民事法律关系时，仍呈现出一定的权力距差，平台通过格式条款确定了权利义务，无论作为顺风车信息服务使用主体还是作为客运服务合同和居间合同订立者，驾驶员、合乘者都须受平台格式条款的约束。顺风车平台一方面通过抽取信息中介费用营利，另一方面将顺风车业务与网约车业务整合以达成规模效应，在利益驱动之下容易忽视用户的权利。国家有义务在私主体之间势力不均衡时提供主动保护，该种保护可通过基本权的客观价值得到证立，但应注意保护不足与保护过度的问题，各地方现有规定普遍存在这两方面的瑕疵。
关键词：顺风车 国家保护义务 保护不足禁止 保护过度禁止
3.规制层次与管控理念：自动驾驶汽车的监管进路
作者：陈锦波（浙江大学司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院）
内容提要：自动驾驶汽车优化了人类的生活体验，但也带来了车辆乘客人身安全、个人信息安全以及社会公共安全三方面的风险。从技术和法律制度两个维度，可实现对自动驾驶汽车面临的上述风险的有效法律规制，但应注意区分该两种规制进路的主次层面：技术是规制自动驾驶汽车风险的基础性设施，而法律规则才是治理自动驾驶汽车的根本之道。同时还应当分别因应公众对自动驾驶汽车“超人性”和“类人性”的两个现实需求，秉持两种不同的管控理念，以形成对自动驾驶汽车规制体系的价值指引。如此，才能最终实现对自动驾驶汽车的有效监管。
关键词：自动驾驶汽车；安全风险；监管；超人性；类人性
【学术专论】
4.论行政诉讼中的“拖延履行法定职责”
作者：余洋（苏州大学王健法学院）
内容提要：学界一般认为，拖延履行法定职责是指行政主体超过法定期限或者合理期限仍不履行行政职责的违法行政行为，对其适用的判决方式多为履行判决。但是，对近年来有关行政诉讼案例的实证分析表明，法官将于行政主体超过法定期限或者合理期限履行行政职责的行为也认定为拖延履行行为，并且容易将拖延履行与不履行法定职责混同，此外，此类行为还易被程序违法审查标准吸收。之所以会出现这些问题，源于对拖延履行涵义的界定不明，从而导致立法对拖延履行的规定前后矛盾，行政审判对此也未形成统一认定标准。在此背景下，拖延履行的本质属性亟待澄清。拖延履行不是行政不作为行为，而是程序违法的行政作为行为，且属于程序轻微违法情形。若不存在其他违法事项，法官只需审查违法行政行为是否超过法定期限或者合理期限，即可认定该行为是否构成拖延履行法定职责。
关键词：拖延履行；行政不作为；程序违法；程序轻微违法；合理期限
5.美国未成年人父母监护资格的恢复及制度启示
作者：冯恺；赵律玮（中国政法大学比较法学研究院；中国法制出版社法学部）
内容提要：未成年人父母的监护资格被剥夺后，在适格的条件下可得以恢复。美国法强调国家公权力的介入，要求各州对监护资格受剥夺之父母进行“合理努力”，并针对相关流程及服务内容设置具体规则，旨在矫正问题父母和实现家庭团圆。我国《民法总则》第38条虽已确认父母监护资格恢复制度，但其立法根据和实施机制不够充分，关于“确有悔改表现”的认定标准过于抽象，也未考虑国家公权力的进一步介入。鉴于《民法总则》第38条的未决问题，美国法的成熟经验值得我国借鉴。
关键词：父母监护资格 合理努力 家庭恢复
6.违法合同的效力评价与无效类型
——《民法总则》第153条第1款释论
作者：蔡睿（清华大学法学院）
内容提要：《民法总则》第153条第1款继往开来，引入目的保留条款，契合了扩大自治、放松管制的民事立法潮流。在判定违法合同的效力路径上，应认为第153条第1款摒弃了效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分为代表的规范分析进路，而是采用了以规范目的为指引，综合各项利益关系认定合同效力的个案衡量进路。在具体操作上，法官应以比例原则为指引，审慎认定违法合同的效力，在此，对强制性规定以及违法行为的类型化整理仍可作为辅助手段，增强裁判的稳定性。在违法合同的效力判断中，须注意强制性规范的禁止对象，准确认定是负担行为还是处分行为无效。第153条第1款的但书规定在合同绝对无效与有效之间预留了一个弹性空间，在个案中，法官须根据规范目的，以必要性原则为指引，可以将违法合同灵活认定为相对无效、部分无效、非当然无效、向后的无效、不确定的无效等无效类型。
关键词：违法合同；强制性规定；效力评价；规范目的；无效类型
7.知识产权法治的经济与法律基础
——纪念中国知识产权四十年
作者：刘春田（中国人民大学法学院）
内容提要：市场经济是私权制度的基础。知识产权作为私权，是市场经济的产物。反思单一财产制度导致中国经济封闭。改革开放建立市场经济，重建私权，构建民法制度体系。同时，改革开放解放被束缚的生产力，突破封闭，使中国进入全球市场体系。知识产权制度从无到有，应运而生。新时代，中国从“复制经济”转型为“创新经济”。应当进一步完善的市场经济，充分有效的保护私权。为中国的市场经济找到与世界市场经济的契合与平衡。解放思想，促进知识产权等私权制度的复兴。转变观念，承认“私”是第一性的客观存在，保障个体的生存空间符合科学发展观，进而为“私”“私权”正名，把政策宣示上的“私权”正当性，转变为制度。《民法典》作为中国私权总章程，将为社会主义初级阶段的基本财产关系提供长治久安的法律保障。
关键词：知识产权；私权；改革开放；市场经济；民法
8.日本胚胎干细胞可专利性问题及其启示
作者：刘强；刘忠优（中南大学法学院）
内容提要：日本专利法上有关胚胎干细胞发明的伦理观念曾发生过转变，并进行了部门法之间的协调。日本在胚胎干细胞发明实用性、创造性审查方面体现了特殊性，通过科技政策推动专利授权规则发展，并且较为合理地解决了发明专利授权与反垄断政策之间的互动问题。借鉴日本胚胎干细胞发明可专利性标准，我国应当从传统的抽象伦理观过渡到具体伦理观，注重科技政策与专利规则之间的协调，并适度拓展胚胎干细胞可专利性范围。
关键词：日本；胚胎干细胞；可专利性；伦理；科技政策
9.侵占罪保护法益的反思与修正
作者：马寅翔（华东政法大学法律学院）
内容提要：在我国刑法语境下，委托信任关系并非侵占罪的保护法益；占有利益说则过于缩小了侵占罪的保护范围，且横添程序的繁琐性；财产所有权行使可能性说虽然更为明确，却将所有权受到侵害与所有权丧失混为一谈。作为通说的所有权说更值得坚持。但是，所有权说也并非没有改进的余地，在面对金钱、汇款等特殊对象时，所有权说的解释力明显不足，因而有必要针对性地提出修正的所有权说。在确定侵占罪的保护法益时，应当以民法理论为根据，即当解释财产犯罪的法益时，应当以民法依存模式为基础。
关键词：委托信任关系；占有；所有权；错误汇款；民法依存模式
10.民事诉讼中第三人权责不对称问题研究
——以我国参加效制度的缺失与构建为中心
作者：陈晓彤（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：主体的权利与义务对等是公平原则的要求，我国的民事诉讼中却存在着第三人权责不对称的问题，其中参加效的缺失是其典型表现。生效裁判对非当事人的无独立请求权第三人产生何种效力，在立法上缺乏明确规定，在司法实践中法院或者适用既判力、或者适用事实预决效力。然而，参加诉讼的第三人与当事人、一般的案外人在诉讼地位与诉讼权利方面均不相同，使其与当事人或一般案外人承受相同的裁判效力具有不对称性。为此，我国亦有必要构建参加效制度，在借鉴域外参加效制度与理论的基础上，结合我国特殊的无独立请求权第三人制度，考察参加效与既判力、预决效力的差异，以确定我国参加效的特征与适用范围。
关键词：无独立请求权第三人；权责对称；参加效；既判力；预决效力
11.关于中国民法典吸纳国际商事惯例的思考
作者：陈立虎；陆璟怡（苏州大学王健法学院）
内容提要：国际商事惯例诞生于经济全球化的背景之下，充分回应了国际贸易规则的时代需求，实现了国际商事规则自治化、专业化与统一化的目标。国际商事惯例的实施受制于国内法，这使它难以独立肩负起调整国际商事关系的重任。若将民法典与国际商事惯例相互融贯，可以建立起一个更加完满的国际商事规则体系。当前，国际商事惯例在我国民商事法律体系中只处于边缘地位，这样的边缘地位与它在国际贸易实践中的重要作用不相匹配。在不损害我国公共秩序，不违背民法典基本宗旨与目标的前提下，应当将国际商事惯例充分吸纳至我国民法典之中，使其在我国民商事法律体系中的地位与之作用相匹配。
关键词：民法典；吸纳；国际商事惯例
【域外译文】
12.代理关系
作者：[美]霍姆斯（著）；姚远（译）（美国美国最高法院；南京师范大学法学院中国法治现代化研究院江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：本文研究普通法上的代理关系理论，首先表明代理关系缘何成为法律上的专门条目，其次告诉读者：要说明代理关系一出现就会引发的那一系列反常操作，或者背离通则之处，就必须诉诸纯粹常识所不解的某种原因；该原因其实就是古代准则的残留物，这些准则的早期形态体现着家长（基于早已消逝的实质理据）的特定权利和责任，到了现时代，这些准则已被概括为一种拟制，这拟制除了词语形式之外在世界上一无所是，却反作用于法律，并倾向于进一步发扬自己造成的反常操作。本文随后考察主题所涉各分支——侵权、契约、占有、追认——在早期英格兰法上的规定，并表明拟制在每个分支中的效用。最后，本文表明法律的整个轮廓都源于逻辑和常理在一切要点上的冲突。
关键词：代理关系；侵权；契约；占有；追认
13.主观权与诉权
作者：[法]亨利·莫图尔斯基（著）；巢志雄（译） （法国；中山大学法学院中山大学司法体制改革研究中心）
内容提要：主观权和诉权是一对既重要又模糊的概念，两者存在与生俱来的关联性，而对于两者关系的研究一直以来都存在争议。诉权是“请求法官对诉请的法律基础作出判决的权利”。诉权要求有具体的法律机制，而不仅仅是司法的启动原理。诉权的行使依赖于区别于实体法律规范的“另一种法律规则”，“另一种法律规则”赋予了诉权主观权的性质。“诉权”是一种典型主观权。
关键词：主观权；诉权；诉权理论
【经典判例】
14.欧洲人权法院对未公开环境信息是否构成侵犯人权的认定
——盖拉等诉意大利案
作者：李雪（译）（苏州大学王健法学院）
内容提要：1989年，盖拉等40名居住在意大利一家高风险化工厂附近的居民，向欧洲人权法院提起诉讼。申诉人指控，意大利政府未公开该化工厂的经营活动风险以及突发事件中应遵守的应急程序等信息，违反了《欧洲人权公约》第2条（生命权）和第10条（表达自由权）。欧洲人权法院判定，公约第10条没有规定公共当局的环境信息公开义务，故意大利政府未侵犯申诉人的表达自由权。但严重的环境污染会直接影响个人福祉、妨碍个人享受自己的家园，而政府未公开相关信息将导致申诉人不能充分评估其所面临的环境风险，进而损害申诉人为《欧洲人权公约》第8条所保障的私生活和家庭生活受尊重的权利。鉴于已确认对第8条的违反，法院对本案中生命权是否受到侵犯作了回避判断。
关键词：欧洲人权公约；环境信息公开；私生活和家庭生活受尊重的权利；接受信息自由权