《北方法学》2019年第2期要目

【部门法专论】

民法典编纂的碎片化问题

柳经纬（5）

民法典编纂中无人继承遗产处理的反思与制度重构

石婷（13）

论代码共享航空承运人的告知义务

郝秀辉（23）

论网络行为数据的法律属性与利用规则

梅夏英；朱开鑫（32）

论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定

——以世界银行《营商环境报告》“董事责任程度”为切入点

王艳梅；祝雅柠（42）

明知、社会危害性认识与违法性认识

闻志强（54）

行政权力清单制度新探

康琳娜（67）

死刑犯申诉权保障研究

——从董伟、邱兴华、贾敬龙三案切入

杨文革；李佳臻（77）

【理论法前沿】

后果主义审判：源流、思维特征与理论定位

张顺（92）

列宁的社会主义法治思想及其当代价值

王建国（106）

全球宪治多元化背景下的宪法沟通功能

——以欧盟部分国家的财经制度改革为例

翟凯（120）

【博士生论坛】

论网络服务提供者的保护规则

——以刑事责任的限制为视角

孙禹（135）

论日本法院对安保体制下条约的违宪审查

谷望舒（149）

【部门法专论】

1.民法典编纂的碎片化问题

作者：柳经纬（中国政法大学）

内容提要：在我国，编纂民法典通常被认为是化解现行民事法律碎片化问题的法宝。然而，从民法典编纂的实际情况看，不仅没能解决现行民事法律的碎片化问题，反而使得碎片化问题更加严重。究其原因，主要是民法典编纂并没有摆脱长期以来主导我国民事立法的单行法思路的影响，过度依赖现行民事法律。要解决民法典编纂的碎片化问题，必须谨记编纂民法典的初衷，遵循编纂民法典的原则要求；淡化“两步走”方案，在审议《民法典分编（草案）》时一并考虑《民法总则》的调整；着重解决债法、物权法、人格权等重点领域的碎片化问题。

关键词：民法典；法律碎片化；债法体系；人格权

2.民法典编纂中无人继承遗产处理的反思与制度重构

作者：石婷（西南政法大学民商法学院）

内容提要：我国继承法因受国家特殊历史状况的影响，无人继承遗产的处理方式为直接归国家或集体组织所有，认定程序不明确且缺乏管理清算程序。随着社会经济发展，民众财富增多，现有的处理规则已无法适应社会发展的需要，其合理性日趋减弱。近世大陆法系国家和地区大都承继了罗马法中无人继承遗产的处理理念，在设立遗产管理制度的前提和基础上确立了无人承受继承制度。值此我国编纂民法典之际，有必要在继承编的无人继承遗产处理规则中，对无人承受继承制度和遗产管理制度进行重构，以有效解决无人继承遗产的处理问题。

关键词：继承；无人继承遗产；遗产管理；民法典

3.论代码共享航空承运人的告知义务

作者：郝秀辉（中国民航大学法学院）

内容提要：代码共享航空运输是航空承运人之间重要的合作方式，但代码共享航班会给旅客造成误导或错觉，航空承运人应如实告知代码共享航班信息，确保旅客的知情权和选择权。航空承运人的告知义务既是附随义务也是法定义务，告知义务的法定化有其正当性。航空实践中，告知义务的履行存在诸多不足，应以告知主体、告知方式、告知地点和告知内容四个维度的标准，强化适当履行。

关键词：航空运输；代码共享；实际承运人；缔约承运人；告知义务

4.论网络行为数据的法律属性与利用规则

作者：梅夏英；朱开鑫（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：大数据时代，网络服务提供者对于网络行为数据的商业化利用日益深入，所引发的纠纷亦愈发频繁。信息处理技术的进步与网络商业模式的发展使得网络行为数据具备了对用户身份的间接可识别性，因而网络行为数据应归属于间接个人信息的范畴。网络行为数据的技术特征与商业利用模式决定了其与用户的隐私利益关涉甚微，传统个人信息理论中的“知情同意原则”也不再具备合理性与可行性。在肯定用户对网络行为数据享有所有权的基础上，引入网络著作权利用领域的“选择性排除规则”，有望实现保护用户隐私与促进数据经济发展的合理平衡。 

关键词：网络行为数据；间接个人信息；知情同意原则；选择性排除规则

5.论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定

——以世界银行《营商环境报告》“董事责任程度”为切入点

作者：王艳梅；祝雅柠（吉林大学法学院）

内容提要：我国现行《公司法》仅规定董事违反信义义务给公司造成损失应承担赔偿责任，但并没有对如何界定赔偿责任的范围作进一步的规定。实际上，在公司法视阈下，违反信义义务损害赔偿责任范围的界定是重要且复杂的，通常也是诉讼中的焦点问题。世界《营商环境报告》对中国“董事责任程度”的评价表明，我国董事责任程度在国际评价中处于较低位置，为了改善我国营商环境，应当完善董事信义义务制度以回应公司利益理论。具体而言，当董事违反勤勉义务给公司造成损失时，授权公司可以在公司章程中限制或免除董事损害赔偿责任；董事违反忠实义务给公司造成损失时，在明确对公司积极利益的归入之外，还应明确消极利益的界定以及赔偿责任的限制与免除。

关键词：营商环境；董事责任程度；董事信义义务；董事赔偿责任范围

6.明知、社会危害性认识与违法性认识

作者：闻志强（广州大学法学院）

内容提要：在故意犯罪的成立条件中，是否需要行为人具备违法性认识，理论上存在争议和分歧，主要表现为违法性认识不要说和违法性认识必要说的对立。在坚持违法性认识必要说的前提下，有必要明确违法性认识与我国传统刑法中力倡的社会危害性认识的关系，即前者指涉的是形式违法性认识，后者的内涵指向实质违法性认识。应当以违法性认识取代社会危害性认识，积极推动和促进中国刑法理论向规范化、逻辑化、科学化、体系化思考方向转型。立基于理论分析和坚持罪刑法定原则要求的立法明确性，应当考虑修改《刑法》第14条第2款的规定，增加“行为人不存在违法性认识的，不成立故意犯罪；存在违法性认识错误的，可以酌情减轻或免除处罚”的内容，以明确违法性认识的法律地位，更好地处理违法性认识错误情形下的刑事责任判断问题。

关键词：明知；故意；社会危害性认识；违法性认识

7.行政权力清单制度新探

作者：康琳娜（黑龙江大学法学院）

内容提要：“行政权力清单”制度是对“法无授权不可为”这句法律谚语的完美诠释，充分体现了有限行政权力的法治理念。目前，由于缺少对行政权力清单的法律界定，有关行政权力清单的学理分析又各不相同，因此立足于权力清单的基本要素，系统、科学、准确地挖掘、探讨其内涵，并将其与责任清单和负面清单加以区分成为亟待解决的重要问题。行政权力清单制度的正当性源于人民主权理论，价值追求在于控权，目标是实现有限政府。在实现有限政府、法治政府的进程中，行政权力清单制度、政府信息公开制度和行政监督制度并行驰骋，互相补充、互相支撑，共同发挥着巨大的作用。

关键词：依法行政；行政权力；权力清单

8.死刑犯申诉权保障研究

——从董伟、邱兴华、贾敬龙三案切入

作者：杨文革；李佳臻（南开大学法学院）

内容提要：在“少杀、慎杀”的死刑政策指引下，我国死刑案件的一审、二审和复核程序均取得了重大进步。相比之下，以保障死刑犯申诉权为核心的死刑案件再审程序和执行程序却进展不大。司法实践表明，我国对死刑犯申诉权的程序保障存在重大缺陷，致使一些事实仍然存在疑点或者事实虽无疑义但在是否适用死刑上依然存在争议的案件以执行死刑收场，在一定程度上影响了死刑适用的公正性。为此，需要借鉴域外做法，从完善死刑再审程序、改革死刑执行主体和构建死刑赦免制度等方面，充分保障死刑犯的申诉权。 

关键词：死刑；申诉权；死刑再审；死刑执行；死刑赦免

【理论法前沿】

9.后果主义审判：源流、思维特征与理论定位

作者：张顺（常州大学史良法学院）

内容提要：对于后果主义审判的思维特质，理论界存在着支持和反对的声音。为了消弭人们对后果主义审判的理论误读，有必要对后果主义审判理论追根溯源。通过系统地梳理霍姆斯和波斯纳法律实用主义审判理论，尤其是波斯纳针对德沃金、卢班等人的批判意见所作的自我辩护，不难发现经由波斯纳系统阐述的后果主义审判理论，实际上是一种基于对不同类型、相互对立的系统性后果进行权衡的法律发现技术。

关键词：实用主义；后果主义审判；法律发现；证伪

10.列宁的社会主义法治思想及其当代价值

作者：王建国（郑州大学法学学科特聘教授）

内容提要：作为社会主义革命的实践者和社会主义国家的缔造者，列宁直接领导俄国人民取得十月革命的胜利和苏俄社会主义初期阶段的国家建设。围绕苏维埃初期法治建设问题，列宁详细地阐发了人民主权、人民监督、权力制约、法制统一实施、依法执政，以及正确处理执政党与国家法治之间的关系等富有时代价值的社会主义法治思想。列宁遵循法治、依据宪法法律推进和平时期苏维埃社会主义国家政权建设的理论和实践，不仅对于确立苏俄苏维埃社会主义国家人民代表大会制度国家政体的历史合法性产生了至关重要的作用，而且对于当代中国社会主义初级阶段的法治建设和执政党践行法治、依法执政也具有重要的启发意义和借鉴价值。

关键词：列宁；社会主义法治；人民主权；权力制约；党法关系

11.全球宪治多元化背景下的宪法沟通功能

——以欧盟部分国家的财经制度改革为例

作者：翟凯（安徽建筑大学法律系）

内容提要：宪法的一个常被忽视的功能即是在促进沟通方面的作用。当下全球宪治改革浪潮中所体现的宪法多元化与宪政实施多元化使得宪法的沟通功能日益重要。沟通可以在不同类型的宪法之间进行，也可以在法律、政治、经济等诸系统之间进行。“民主对话理论”和“系统理论”等的发展为宪法沟通提供了理论支持。目前，宪法的沟通功能在国家财经活动中表现最为明显。以部分欧盟国家财政金融领域中成功和失败的宪法沟通实例为鉴，可以直观展示沟通机构和沟通制度在现实中的调构与发展，并诠释宪法沟通的操作与启示。随着“一带一路”倡议的推进和中国融入世界政治经济体系的加深，借助宪法沟通可以为加快解决目前我国宪治架构下权力交涉制度中的问题，创新制度举措，更新法律理念。

关键词：宪法沟通；社会宪治；系统论

【博士生论坛】

12.论网络服务提供者的保护规则

——以刑事责任的限制为视角

作者：孙禹（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：网络服务提供者的保护规则作为认定其责任的补充性规定已经在许多国家得到确立，以弥补传统责任规则中对于技术性因素考虑的不足。在当前网络服务提供者的刑事责任范围尚不明确且呈扩张趋势之下，我国有必要借鉴其他国家关于网络服务提供者保护规则的立法经验，制定适用于所有违法信息类型的总则性保护规则，明确免除网络服务提供者的一般监控义务，对具体的技术行为给予明确的立法保护。

关键词：网络服务提供者；保护规则；刑事责任限制

13.论日本法院对安保体制下条约的违宪审查

作者：谷望舒（华东政法大学）

内容提要：《日本国宪法》与日美安保体制条约之间的博弈始终伴随着二战后日本宪政历史的发展。尽管安保体制下的条约一直面临着违宪问题，但在诉讼中日本法院往往以安保体制条约属于“高度政治行为”且“非明显的”违宪情形为由回避对条约的审查。如今随着安保体制的发展，该体制下条约的违宪本质愈发凸显，新增的有关解禁集体自卫队在海外与美军协同作战等内容已属“明显的”违宪情形。日本法院应摒弃曾经的消极主义立场，重新审视安保体制下条约的违宪性，尊重和平宪法的原则与精神，依法对安保体制条约进行违宪审查。

关键词：《日本国宪法》；安保条约；违宪审查；集体自卫权